Roerende voorheffing (RV) op interesten, dividenden en royalty's kan buitenlandse ondernemingen ervan weerhouden om in België te investeren. Dit is voornamelijk te wijten aan het feit dat RV geïnd wordt op het brutobedrag van de inkomsten en dus een definitieve belasting vormt voor buitenlandse investeerders. Indien deze investeerders gevestigd waren in België, zouden zij op het nettobedrag van hun inkomsten belast worden na aftrek van eventuele investeringskosten en/of overdraagbare fiscale verliezen, en tevens genieten van specifieke belastingvoordelen (namelijk vrijstellingen en/of belastingkredieten). Buitenlandse investeerders die fiscale verliezen overdragen en/of in de woonstaat van een fiscaal voordelig regime genieten, kunnen doorgaans geen belastingkredieten voor de Belgische RV claimen.
Om dit probleem "op te lossen", nemen buitenlandse leninggevers regelmatig specifieke clausules op in hun kredietovereenkomsten die de verhoogde belastingdruk verschuiven naar de Belgische leningnemers. Deze zogenaamde "gross-up-clausules" ondermijnen echter de competitiviteit van buitenlandse financiële dienstverleners die geen RV-vrijstelling kunnen inroepen op basis van nationale wetgeving of dubbelbelastingverdragen. Hetzelfde geldt voor grensoverschrijdende royalty's die dergelijke diensten ofwel minder winstgevend maken ofwel de kostprijs van de technologie verhogen voor de licentienemers.
RV op dividenden die niet vallen onder de Moeder-Dochter-Richtlijn is nagenoeg nooit onderworpen aan gross-up-clausules en kan het rendement aanzienlijk verminderen.
Europese vrijheden vs. roerende voorheffing: Hof van Justitie en zijn mijlpaal-arresten
De afgelopen 10 jaar heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJ") zich diverse malen moeten buigen over fiscale regels die de fundamentele vrijheden van de Europese Unie beperken (zoals de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal en diensten). Veel van deze zaken hielden verband met het probleem dat eigen is aan de aard van de RV, namelijk dat het een belasting is op het brutobedrag, wat in contrast staat met de effectieve belastingdruk op de binnenlandse investeerders.
Recente rechtspraak van het Hof en de conclusie van de Advocaat-Generaal verhogen de druk op lidstaten om hun fiscale regimes voor niet-inwoners te wijzigen en om bedrijven toe te laten de buitensporige RV op hun investeringsinkomen terug te vorderen. Hieronder een beknopt overzicht van enkele blikvangers.
Buitenlandse aandeelhouders mogen niet nadeliger behandeld worden dan binnenlandse aandeelhouders
Het werd duidelijk dat buitenlandse investeerders niet aan een hogere dividendbelasting mogen worden onderworpen dan binnenlandse vennootschappen die verschillende belastingvoordelen genieten, zoals de deelnemingsvrijstelling, de verminderde belastbare grondslag voor ICBE's en/of belastingkredieten (cf. HvJ C-487/08, Commissie v. Spanje; C-540/07, Commissie v. Italië; C-303/07, Aberdeen; C-379/05, Amurta; C-170/05, Denkavit; EVA-Hof E-1/04, Fokus Bank).
De Tate & Lyle-beslissing van 2012 (C-384/11) heeft de Belgische wetgever verplicht om een verlaagd RV-tarief inzake dividenden in te voeren ten voordele van buitenlandse vennootschap-aandeelhouders die een participatie bezitten van minder dan 10% (namelijk de vennootschap-aandeelhouders die niet in aanmerking komen voor de RV-vrijstelling voorzien in de Moeder-Dochter-Richtlijn), maar met een aanschaffingswaarde die voldoende hoog is voor de toepassing van de Belgische deelnemingsvrijstelling (de DBI-aftrek). Gelet op de verhoging van de deelnemingsvrijstelling (van 95% naar 100%) ingevolge de hervorming van de vennootschapsbelasting, werd dit bijzondere RV-tarief vanaf 1 januari 2018 in een volledige vrijstelling omgevormd.
Belasting op het brutobedrag van interesten schendt het Unierecht
Daarnaast heeft het HvJ geoordeeld dat, hoewel niet-inwoners aan RV kunnen worden onderworpen (C-282/07, Truck Center), zij niet mogen worden belast op het brutobedrag van hun inkomsten, terwijl de eigen onderdanen slechts op het nettobedrag van hun inkomsten belasting verschuldigd zijn (C-18/15, Brisal – KBC Finance). De Brisal – KBC Finance-zaak handelde over interesten die een Portugese leningnemer, Brisal, betaalde aan een bankensyndicaat, waartoe de Ierse bank KBC Finance behoorde. Brisal was verplicht om een roerende voorheffing van 15% in te houden op de interesten die werden betaald aan KBC Finance (dit is een verlaagd tarief onder het dubbelbelastingverdrag). Er werd geen RV geheven op de interestenbetalingen aan Portugese kredietverstrekkers, die tevens op het nettobedrag werden belast. Het HvJ oordeelde dat buitenlandse belastingbetalers de kosten moeten kunnen aftrekken "die rechtstreeks verband houden met de interesten uit een kredietovereenkomst".
Hoewel deze beslissing ruimte laat voor interpretatie over de vraag welke uitgaven moeten worden geacht rechtstreeks verband te houden met de desbetreffende inkomsten, moet ze als een mijlpaal worden beschouwd die uiteraard bijkomende vragen opriep.
Advocaat-Generaal over belasten van verlieslatende investeerders en RV op het brutobedrag van dividenden
Één van de vragen die de Brisal – KBC Finance-zaak opriep, betreft de positie van verlieslatende buitenlandse vennootschappen. Aangezien RV verschuldigd is op het brutobedrag van de inkomsten, kunnen buitenlandse investeerders minstens voor wat hun cash-flow positie betreft, worden benadeeld ten opzichte van binnenlandse investeerders die zich in een gelijkaardige positie bevinden. Laatstgenoemden worden immers enkel belast wanneer hun resultaat opnieuw winstgevend wordt. Daarom kunnen verlieslatende binnenlandse vennootschappen de RV waaraan zij zijn onderworpen ook terugvorderen, terwijl verlieslatende buitenlandse vennootschappen de belasting daadwerkelijk en onmiddellijk moeten dragen.
De Franse Raad van State ("Conseil d'Etat") stelde in dit verband een prejudiciële vraag aan het HvJ. Drie Belgische vennootschappen ontvingen dividenden van Franse vennootschappen die niet vielen onder de deelnemingsvrijstelling voorzien in de Moeder-Dochter-Richtlijn. Vermits de investeerders verlieslatend waren, vormde de RV voor hen een niet-recupereerbare kost. De Belgische vennootschappen vonden dat zij werden gediscrimineerd tegenover de Franse vennootschappen die zich in een gelijkaardige positie bevonden en verzochten daarom de terugbetaling van de reeds ingehouden belasting.
Advocaat-Generaal Wathelet (conclusie van 7 augustus 2018 in de zaak C-575/17) beschouwt het feit dat verlieslatende Franse vennootschappen pas dividendbelasting verschuldigd zijn wanneer zij winsten genereren (en eventueel nooit indien zij vóór die datum reeds worden vereffend), terwijl verlieslatende buitenlandse vennootschappen altijd belast worden op het brutobedrag van de dividenden, als een belangrijk nadeel dat het vrij verkeer van kapitaal beperkt. Volgens de Advocaat-Generaal kon dit nadeel noch door het voorwerp en het doel noch door de samenhang van het belastingstelsel worden gerechtvaardigd; niet-inwoners belasten terwijl eigen onderdanen (nog) geen belasting verschuldigd zijn, is eenvoudigweg discriminerend.
Tevens beschouwt de Advocaat-Generaal het feit dat buitenlandse investeerders geen kosten kunnen aftrekken die rechtstreeks verband houden met de desbetreffende dividenden (terwijl binnenlandse investeerders dit wel kunnen) als een ongerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van kapitaal die niet kan worden gecompenseerd door het verhoogde belastingtarief toepasselijk op het nettobedrag van de inkomsten van binnenlandse Franse vennootschappen. De Advocaat-Generaal volgt hiermee de Brisal-KBC Finance-rechtspraak.
Hoewel het HvJ nog geen beslissing heeft genomen, merken wij op dat de redenering van de Advocaat-Generaal doorgaans wordt gevolgd. Daarom doen buitenlandse investeerders er goed aan om nu al de haalbaarheid van potentiële vorderingen (met inbegrip van bewarende maatregelen) te (laten) beoordelen.
Wat betekent dit alles voor uw vennootschap?
Indien uw vennootschap interesten, dividenden of royalty's ontvangt vanuit België, terwijl zij haar investeringen voornamelijk met leningen heeft gefinancierd, en/of zij verlieslatend is, zou u kunnen overwegen de in België ingehouden belasting terug te vorderen.
Wij helpen u graag om de haalbaarheid van een dergelijke vordering te beoordelen.