Sale-and-leaseback-transacties met betrekking tot vastgoed vormen een specifieke financieringstechniek voor ondernemingen waarmee ze hun liquiditeitspositie verbeteren. Een dergelijke verrichting kan evenwel gepaard gaan met een btw-kost voor de onderneming indien de "sale" aan de leasingmaatschappij niet aan btw onderworpen is en plaatsvindt tijdens de zogenaamde herzieningsperiode. In dat geval moet een deel van de initieel met betrekking tot het onroerend goed in aftrek gebrachte btw worden herzien en teruggestort. In het Mydibel-arrest van 27 maart 2019 oordeelt het Hof van Justitie echter dat een dergelijke herziening in bepaalde gevallen toch niet moet worden doorgevoerd. Het Hof wijkt hiermee af van de traditionele zienswijze van de Belgische administratie, waardoor dit arrest in een Belgische context bijzonder relevant is voor het verleden en de toekomst.

Situering

Mydibel is een Belgische onderneming die meerdere gebouwde onroerende goederen in eigendom heeft en aanwendt voor haar belaste btw-activiteiten. Zij heeft daarbij de input-btw op de oprichtings- en verbouwingswerken integraal in aftrek gebracht. Om haar liquiditeit te verhogen, sluit Mydibel enige tijd later met twee financiële instellingen sale-and-leasebackovereenkomsten met betrekking tot deze onroerende goederen.

Deze overeenkomsten houden in dat (i) Mydibel met toepassing van registratierechten en tegen een aanzienlijke upfront-canon een erfpachtrecht van 99 jaar toestaat aan de financiële instellingen, en (ii) de onroerende goederen onmiddellijk opnieuw leaset voor een niet-opzegbare periode van 15 jaar. Onder de leasingovereenkomst zal Mydibel door periodieke vergoedingen de upfront-canon, verhoogd met interesten, terugbetalen. Mydibel krijgt ook een aankoopoptie, die haar toelaat op het einde van de leaseovereenkomst de erfpachtrechten te verwerven tegen een vergoeding die 10%, respectievelijk 3% bedraagt van het door de leasingmaatschappijen geïnvesteerde kapitaal.

Aangezien de sale-and-leasebacktransacties niet aan btw onderworpen waren, was de Belgische btw-administratie van oordeel dat Mydibel een herziening van de initieel met betrekking tot de betrokken onroerende goederen afgetrokken btw had moeten doorvoeren. Daarom ging de btw-administratie op die basis over tot naheffing van btw.

Mydibel betwistte die zienswijze in rechte. Nadat Mydibel in eerste aanleg (deels) in het ongelijk werd gesteld, besloot het Hof van Beroep te Bergen de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie (zaak C-201/18).

Oordeel van het Hof van Justitie

Hoewel het aan de nationale rechter toekomt daar een finaal oordeel over te vellen, was Mydibel volgens het Hof van Justitie in de gegeven omstandigheden niet verplicht de aanvankelijk in aftrek gebrachte btw te herzien. Het Hof komt tot die conclusie na een analyse van de principes die van toepassing zijn op btw-herzieningen.

Conform artikel 185 van richtlijn 2006/112/EG (hierna de "btw-richtlijn") moet er in het algemeen een herziening gebeuren indien zich na de btw-aangifte wijzigingen hebben voorgedaan in de elementen die voor het bepalen van het recht op aftrek in aanmerking werden genomen. In casu is Mydibel, zowel vóór als ná de bewuste sale-and-leasebacktransacties de onroerende goederen op ononderbroken wijze blijven gebruiken voor haar btw-belaste activiteiten. In die omstandigheden impliceert de loutere vestiging van een niet aan btw onderworpen erfpachtrecht niet dat er zich een wijziging heeft voorgedaan in de elementen die destijds voor het bepalen van de omvang van het recht op aftrek in aanmerking werden genomen. Op basis van artikel 185 van de btw-richtlijn moest er bijgevolg geen herziening gebeuren.

Specifiek voor investeringsgoederen of bedrijfsmiddelen, legt artikel 188 van de btw-richtlijn een herziening van initieel afgetrokken btw op indien deze bedrijfsmiddelen tijdens de herzieningsperiode het voorwerp uitmaken van een van btw vrijgestelde levering. Volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie verwijst het begrip "levering van goederen" niet naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen, maar wel naar elke overdrachtshandeling van een lichamelijk zaak door een partij die de wederpartij ertoe machtigt daarover feitelijk als eigenaar te beschikken. Het Hof stelt vast dat de sale-and-leasebacktransacties in casu onlosmakelijk verbonden financiële transacties betroffen die ertoe strekten de liquiditeit van Mydibel te verhogen. Daarbij is Mydibel (tréfonds)eigenaar gebleven en is zij de gebouwde onroerende goederen op ononderbroken en duurzame wijze blijven gebruiken voor haar economische activiteiten. In die omstandigheden is er geen sprake van een voor een btw-herziening vereiste "levering" in de zin van artikel 188 van de btw-richtlijn. De aan de financiële instellingen toegekende erfpachtrechten, zoals in casu bezwaard met de aan Mydibel toegekende leaserechten, laten deze instellingen immers niet toe zich te gedragen als waren zij eigenaar van de betreffende onroerende goederen.

Commentaar

Met dit arrest herbevestigt het Hof van Justitie zijn autonome en economische benadering van het btw-stelsel en in het bijzonder van het leveringsbegrip.

Zo oordeelde het Hof reeds dat "wanneer een leaseovereenkomst voor een onroerend goed bepaalt dat aan het einde van die overeenkomst de eigendom overgaat op de leasingnemer, of dat alsdan aan de leasingnemer de wezenlijke attributen van de eigendom van dat onroerend goed ter beschikking worden gesteld, waarbij met name het merendeel van de aan de juridische eigendom van dat onroerend goed verbonden voordelen en risico's op hem overgaat en de geactualiseerde optelsom van de termijnen praktisch gelijk is aan de verkoopwaarde van het goed, de handeling die uit een dergelijke overeenkomst voortvloeit [dient] te worden gelijkgesteld aan de verkrijging van een investeringsgoed" (HvJ 2 juli 2015, C-209/14, NLB Leasing; zie ook HvJ 16 februari 2012, C-118/11, Eon Aset).

In die zin is het logisch dat het Hof nu bevestigt dat er geen sprake is van een wijziging van de elementen die de omvang van het recht op aftrek bepalen, noch van een vrijgestelde levering, in de (omgekeerde) situatie waar een belastingplichtige, ingevolge een onroerende sale-and-leasebacktransactie, de wezenlijke attributen van de eigendom van dat onroerend goed behoudt. Vermits Mydibel de feitelijke macht behoudt om als eigenaar over de onroerende goederen te beschikken en deze voortdurend aanwendt in het kader van haar aan btw onderworpen activiteiten is er géén reden om de initieel in aftrek genomen btw te herzien naar aanleiding van de sale-and-leasebacktransacties.

Deze rechtspraak biedt mogelijkheden om in de toekomst sale-and-leasebacktransacties op te zetten zonder btw-herzieningskost. Verder kan op basis van deze rechtspraak onderzocht worden of het niet mogelijk is om in het verleden betaalde btw-herzieningen terug te vragen. Ten slotte biedt deze rechtspraak en de daarin gehanteerde economische interpretatie ook in een ruimere context wellicht optimalisatiemogelijkheden, zoals bijvoorbeeld bij de overdracht van een bedrijfsafdeling waarbij aan de overnemer geen zakelijk, maar een persoonlijk recht wordt toegekend op de onroerende goederen.