Bijna twee jaar nadat de transactie voor het eerst werd aangekondigd, werd de overname van biotechbedrijf GRAIL door Illumina op 6 september 2022 door de Europese Commissie verboden. Dit was een uniek geval waarin de Europese Commissie een transactie toetste waarvoor noch de Commissie noch een van de lidstaten bevoegd was, omdat de drempels voor de concentratiecontrole niet waren bereikt. Aangezien GRAIL geen inkomsten heeft in Europa, had de transactie geen nationale of Europese goedkeuring moeten krijgen, maar de Commissie onderzocht de transactie nadat bepaalde lidstaten daarom hadden verzocht. In de zomer bevestigde het Gerecht het standpunt van de Commissie en bevestigde het diens bevoegdheid om de transactie te onderzoeken op basis van de "artikel 22 verwijzingsprocedure". Hierover kunt u meer lezen in een eerder artikel.
Bezwaren op grond van de “verticale” gevolgen van de transactie
De overname van GRAIL door Illumina werd nu door de Europese Commissie verboden, in een uitzonderlijke zaak die gebaseerd is op bezwaren omwille van de “verticale” gevolgen van de transactie. GRAIL ontwikkelt kankerdetectietests, en Illumina is een belangrijke leverancier van inputsystemen voor genetische en genoomanalyse. De Commissie stelde vast dat de overname, die leidt tot de verticale integratie van Illumina met GRAIL – een klant van Illumina die NGS-systemen gebruikt om tests voor kankerdetectie te ontwikkelen – de concurrenten van GRAIL in een nadelige positie zou brengen ten opzichte van GRAIL Illumina zou daardoor controle kunnen krijgen over de veelbelovende markt voor tests voor vroege kankerdetectie. De Commissie verklaarde in haar persbericht dat "de overname Illumina in staat zou hebben gesteld en zou hebben gestimuleerd om de concurrenten van GRAIL, die afhankelijk zijn van de technologie van Illumina, de toegang te ontzeggen tot een essentiële input die zij nodig hebben om hun eigen tests te ontwikkelen en op de markt te brengen". De Commissie vond de door Illumina aangeboden corrigerende maatregelen ontoereikend.
De Europese Illumina/GRAIL-saga speelt zich af tegen de achtergrond van een Amerikaanse overwinning voor Illumina op 2 september 2022: een administratieve rechter koos de kant van Illumina en oordeelde dat haar "open aanbod" om alle klanten te blijven voorzien van haar producten op een niet-discriminerende basis voldoende was om de bezwaren van de Amerikaanse Federal Trade Commission over afscherming onderuit te halen. De FTC zou van plan zijn om beroep aan te tekenen tegen deze uitspraak, om zo te proberen de transactie te blokkeren.
Gunjumping
Ondanks het onderzoek van de Commissie naar de transactie besloot Illumina de transactie te implementeren in de zomer van 2021. Volgens de Commissie was die implementatie mogelijk in strijd met de standstill-verplichting gedurende concentratiecontroleprocedures. Op 29 oktober 2021 heeft de Commissie voorlopige maatregelen gelast om de voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging te herstellen en te handhaven en heeft zij tegelijkertijd een onderzoek ingesteld tegen Illumina wegens gun jumping. Dat onderzoek loopt nog en kan resulteren in forse boetes.
Wat brengt de toekomst?
Nu de transactie door de Commissie is geblokkeerd, zal Illumina mogelijks verplicht worden om GRAIL af te stoten. Dat zou bijzonder uitdagend zijn en zal Illumina mogelijk aan aanzienlijke verliezen blootstellen. Het ongedaan maken van een overname na een verbodsbeschikking is zelden gezien. Zo tekenen zowel de partijen als de Commissie bij deze transactie voor verschillende "primeurs".
In de Illumina/GRAIL-transactie komen een heel aantal hete hangijzers samen waarmee de partijen en hun juridische adviseurs bij een transactie geconfronteerd worden. Verwijzingsprocedures scheppen onzekerheid over de aanmeldbaarheid van transacties en de instanties die bevoegd zijn om ze te beoordelen. “Verticale” transacties, die traditioneel als minder problematisch werden beschouwd, worden steeds kritischer bekeken, en de Commissie lijkt te beschikken over een arsenaal aan scherpe instrumenten.
Wil u meer weten over de manier waarop deze ontwikkelingen uw onderneming kunnen beïnvloeden? Het Eubelius Competition Team staat u graag te woord.
