Op 1 maart 2018 heeft het Grondwettelijk Hof de fairness tax vernietigd. Sommige gevolgen van de belasting worden echter gehandhaafd, wat de impact van de vernietiging beperkt, en tegelijk nieuwe vragen doet rijzen.
De fairness tax werd in juli 2013 in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 ("WIB") ingevoerd als maatregel om het overdreven gebruik van de notionele interestaftrek en de overgedragen verliezen te beperken. De belasting is al sinds haar invoering zeer controversieel. Zowel het toepassingsgebied als de berekeningswijze ervan, net als de impact op de EU-vrijheden, zijn het voorwerp geweest van veel kritiek. Dit heeft geleid tot een beroep tot nietigverklaring voor het Grondwettelijk Hof en de eruit voortvloeiende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie beantwoordde de prejudiciële vraag op 17 mei 2017 (zaak C-68/15). Het Grondwettelijk Hof sprak zich op 1 maart 2018 uit en vernietigde de fairness tax.
Wat besliste het Grondwettelijk Hof?
Het arrest is niet geheel onverwacht. De afschaffing van de fairness tax werd reeds besproken naar aanleiding van de hervorming van de vennootschapsbelasting, nadat het Hof van Justitie had beslist dat de belasting in strijd was met de Moeder-Dochterrichtlijn (de "Richtlijn"). Het arrest van het Grondwettelijk Hof en de precieze gevolgen ervan moeten echter nog verder worden onderzocht, aangezien het arrest niet alle vragen beantwoordt, en integendeel zelfs nieuwe vragen opwerpt.
Het slechte nieuws eerst: Het Grondwettelijk Hof catalogeert de fairness tax niet als een door de Richtlijn verboden bronbelasting en volgt daarmee het Hof van Justitie. Evenmin ziet het Hof een schending van het legaliteitsbeginsel in het feit dat de fairness tax berekend wordt op basis van het fiscaal resultaat bepaald door een Koninklijk Besluit, en niet door het WIB. Dat de wetgever de – uiterlijk tot het aanslagjaar 2013 – opgebouwde reserves uit de belastbare basis sluit, acht het Grondwettelijk Hof voldoende duidelijk en dus niet in strijd met de Grondwet. Dit geldt ook voor de bepaling in het WIB die aftrekken van de belastbare basis van de fairness tax uitsluit.
Nochtans bekritiseert het Grondwettelijk Hof de fairness tax om meerdere redenen.
Vooreerst oordeelt het Grondwettelijk Hof dat de bepaling van de belastbare basis voor buitenlandse vennootschappen met een Belgische vaste inrichting onvoldoende duidelijk is. Het legaliteitsbeginsel is dan ook geschonden.
Ten tweede beslist het Grondwettelijk Hof – in lijn met het oordeel van het Hof van Justitie – dat de fairness tax de Richtlijn schendt in gevallen waar dividenden die onder de Richtlijn vallen het voorwerp uitmaken van een wederuitkering in latere boekjaren en zo worden opgenomen in de belastbare basis van de fairness tax. De Richtlijn voorziet immers in een maximumbelasting van 5% op ontvangen dividenden, die reeds volkomen wordt "geabsorbeerd" door de Belgische aftrek voor definitief belast inkomen van 95%. Aldus leidt elke opname van zulke dividenden in de belastingbasis van de fairness tax tot een overschrijding van dit 5%-plafond.
Tot slot is het Hof van mening dat de berekening van de fairness tax discriminatoir is. Er wordt met name een onderscheid gecreëerd tussen enerzijds vennootschappen die vrijgestelde waardeverminderingen, voorzieningen en meerwaarden of andere fiscale aftrekken dan de aftrek voor risicokapitaal of vorige verliezen hebben toegepast, en anderzijds vennootschappen die enkel gebruik hebben gemaakt van de aftrek voor risicokapitaal en de aftrek voor vorige verliezen, en die bijgevolg een lagere fairness tax verschuldigd zijn. Daarnaast vergroot de breuk, die wordt gebruikt om de effecten van de fairness tax tot de notionele interestaftrek en de overgedragen fiscale verliezen te beperken, de discriminatie door de gebrekkige libellering van de wet. De voorgaande juridische tekortkomingen resulteren in de vernietiging van de fairness tax in zijn geheel.
Een pyrrusoverwinning?
Ondanks de conclusie dat de fairness tax de Belgische Grondwet schendt, beperkt het Grondwettelijk Hof de juridische gevolgen van de vernietiging om politieke en budgettaire redenen. Het handhaaft de gevolgen van de fairness tax voor de aanslagjaren 2014 tot 2018.
De enige uitzondering die het Grondwettelijk Hof hierop voorziet, is de wederuitkering van de ontvangen dividenden die gedekt zijn door de Richtlijn. In deze situatie kunnen de betrokken belastingplichtigen de teruggave van de fairness tax vragen voor de voorafgaande fiscale jaren.
Nieuwe vragen
De fiscale administratie zal, naar alle waarschijnlijkheid, gewoon het arrest van het Grondwettelijk Hof volgen en zal daarom de fairness tax enkel teruggeven voor zover deze gerelateerd is aan de wederuitkering van dividenden gedekt door de Richtlijn. Wij menen echter dat er andere middelen en argumenten bestaan om aanvullende teruggaven te bepleiten. Het valt inderdaad af te wachten of de beperking van de juridische gevolgen van de vernietiging compatibel is met internationale regels, zoals de bepalingen uit het EU-recht (waarvan het Grondwettelijk Hof de schending niet heeft onderzocht), de dubbelbelastingverdragen en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en zijn bijhorende Protocollen.
Vooreerst geldt de enige uitzondering op de handhaving van de juridische gevolgen enkel voor dividenden ontvangen van buitenlandse dochtervennootschappen. De Belgische wetgever heeft de werking van de Richtlijn echter uitgebreid tot zuiver interne situaties. Er kan dan ook geargumenteerd worden dat de uitzondering waarin het Grondwettelijk Hof voorziet, uitgebreid zou moeten worden tot dividenden die Belgische moedervennootschappen ontvangen van hun Belgische dochtervennootschappen.
Ten tweede zou, gelet op de redenering van het Grondwettelijk Hof die aan de grondslag ligt van de redenering om de rechtsgevolgen van de fairness tax te handhaven en die in strijd is met het legaliteitsbeginsel, ook een schending van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens kunnen worden ingeroepen, wat een hiërarchisch hogere rechtsnorm is.
Ten derde heeft het Grondwettelijk Hof niet geoordeeld over de toepassing van de fairness tax op een Belgische vennootschap met betrekking tot de winsten die ze verkreeg uit een buitenlandse vaste inrichting, en die vrijgesteld zijn onder het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Het zou daarom nog steeds mogelijk moeten zijn de schending van dergelijke dubbelbelastingverdragen in te roepen tegen de aanslag in de fairness tax.
Ten slotte heeft het Grondwettelijk Hof verschillende andere potentiële schendingen van het Unierecht niet onderzocht (zoals schendingen van (i) het vrij verkeer van kapitaal, in gevallen waar inkomsten van buitenlandse onroerende goederen eveneens worden onderworpen aan de fairness tax; (ii) de vrijheid van vestiging, aangezien de fairness tax het minder aantrekkelijk maakt voor buitenlandse bedrijven om te opereren via een Belgische vaste inrichting, in plaats van via een dochtervennootschap, en omgekeerd; en (iii) de Richtlijn, voor zover het gebruik van de aftrek voor definitief belaste inkomsten leidt tot een hogere belastbare basis voor de fairness tax). De betrokken belastingplichtigen zouden zulke schendingen eveneens moeten kunnen inroepen.
Wie is betrokken?
Belastingplichtigen wier bezwaarschriften door de fiscale administratie zullen worden behandeld in overeenstemming met het arrest van het Grondwettelijk Hof, moeten zorgvuldig nagaan welke andere aanvullende argumenten ze zouden kunnen inroepen om de aanslagen op grond van de fairness tax te betwisten.
Het oordeel van het Grondwettelijk Hof en de beslissing van het Hof van Justitie zijn belangrijke nieuwe elementen voor de belastingplichtigen die hun fairness tax-aanslagen nog niet hebben betwist en die deze beslissing willen heroverwegen.
Wil u meer weten over de fairness tax en hoe uw vennootschap verdere stappen kan nemen?
Contacteer een van onze experts.
