Inleiding
Terwijl nationale en economische veiligheid wereldwijd de aandacht blijven opeisen, heeft de Europese Commissie onlangs haar voorstel voor de Industrial Accelerator Act (“IAA”) bekendgemaakt (zie onze eerdere bijdrage voor een overzicht van de belangrijkste nieuwe maatregelen). Het uiteindelijke doel van deze nieuwe verordening is om het aandeel van de verwerkende industrie in het bbp van de EU op te krikken, maar daarmee voegt het voorstel bijna geruisloos een extra laag toe aan het EU-toezicht op buitenlandse directe investeringen (“FDI”). Hoewel dit initiatief samenvalt met de lopende herziening door de EU van haar FDI-screeningsverordening van 2019, zijn beide regelingen niet bijster goed op elkaar afgestemd. De IAA en de bestaande FDI-screeningsregelingen streven verschillende doelstellingen na en samen dreigen ze het juridische landschap voor buitenlandse investeerders alweer een stuk complexer te maken.
In deze bijdrage gaan we na wat de nieuwe verordening betekent voor buitenlandse directe investeringen in de EU. We lichten het nieuwe voorstel toe en bespreken de – soms fundamenteel verschillende – concepten en criteria die de IAA hanteert.
In tegenstelling tot “traditionele” FDI-screeningsregelingen (voor een overzicht van het Belgische FDI-screeningmechanisme, zie hier) is de bijkomende doorlichting die de IAA beoogt, beperkt tot vier strategische sectoren en geldt deze alleen voor zeer omvangrijke (> 100 miljoen euro) directe buitenlandse investeringen afkomstig uit derde (niet-EU) landen die de wereldwijde productiecapaciteit in die sectoren domineren. Om goedkeuring te krijgen zullen buitenlandse investeerders moeten aantonen dat hun investering aan bepaalde voorwaarden voldoet en zodoende toegevoegde waarde creëert voor de Europese economie. Door de invoering van voorwaarden voor inkomende FDI – waaronder technologieoverdracht, jobcreatie en local content-vereisten – zullen dealmakers en hun juridische adviseurs anders moeten denken over investeringen in de EU. Tegelijkertijd hebben enkele van ‘s werelds grootste economische machtsblokken reeds een aantal jaren geleden gelijkaardige maatregelen ingevoerd, met China als meest sprekend voorbeeld, naast de VS en Canada.
De aard van het beestje: een systeem van voorafgaande goedkeuring voor buitenlandse directe investeringen gericht op “toegevoegde waarde”
Het is van cruciaal belang in te zien dat de IAA verschilt van, maar tegelijkertijd een aanvulling vormt op, de reeds bestaande nationale FDI-screeningsregelingen. Waar deze laatste bepaalde investeringen doorlichten om redenen van nationale veiligheid of openbare orde, is de voorgestelde verordening in de eerste plaats een instrument van Europese industriepolitiek (industrial policy). Aan de hand van de IAA-voorwaarden moeten nationale Investeringsautoriteiten (aan te duiden door elke lidstaat) erop toezien dat investeringen die binnen het toepassingsgebied van de IAA vallen, voldoende toegevoegde waarde creëren en tastbare voordelen opleveren voor de Europese economie.
Aangezien nationale FDI-screeningregelingen de sectoren waarop de IAA zich richt (zie hieronder) doorgaans ook als strategisch beschouwen, zullen investeringen die onder de IAA vallen meestal ook een aanmeldingsplicht met zich meebrengen onder nationale FDI-screeningregels – in het bijzonder omdat die laatste vaak lagere investerings- en controledrempels hanteren dan de IAA. Tenzij een lidstaat beslist om zijn nationale FDI-screeninginstantie (in België is dit de Interfederale Screeningcommissie) ook als de bevoegde nationale Investeringsautoriteit onder de IAA aan te duiden, zullen investeerders hun investering die binnen het toepassingsgebied van beide regelingen valt, dus bij twee afzonderlijke FDI-instanties moeten aanmelden. Gezien de verschillende doelstellingen van beide regelingen is het allerminst denkbeeldig dat een lidstaat twee verschillende instanties aanwijst.
Het toepassingsgebied: welke investeringen zijn aanmeldingsplichtig?
Concreet verplicht het voorstel personen of ondernemingen uit een derde (niet-EU) land zowel hun eigen investeringen als die van hun dochteronderneming in een EU-doelonderneming of target (hetzij een onderneming, hetzij een actief) aan te melden bij de nationale Investeringsautoriteit wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
-
de EU-target is actief (of zal dat zijn, in het geval van een greenfield-investering) in de verwerkende industrie in een van de vier zogenaamde “opkomende strategische sectoren”: (i) batterijtechnologieën, (ii) elektrische voertuigen (EV's), met inbegrip van componenten voor elektrificatie en digitalisering, (iii) fotovoltaïsche zonne-energietechnologieën, en (iv) de winning, verwerking en recyclage van kritieke grondstoffen;
-
het derde land waaruit de investering afkomstig is, neemt ten minste 40% van de wereldwijde productiecapaciteit voor zijn rekening in de betrokken opkomende strategische sector. Gelet op de onder (a) vermelde sectoren, denkt men hierbij vrijwel onmiddellijk aan China. Belangrijk is dat investeerders uit derde landen waarmee de EU relevante partnerschappen of vrijhandelsovereenkomsten heeft gesloten, zijn vrijgesteld van de meldingsplicht;
-
de waarde van de investering bedraagt meer dan 100 miljoen euro. In dit verband moeten investeerders er rekening mee houden dat alle eerdere investeringen die zij deden na de inwerkingtreding van de IAA in dezelfde EU-target, ook in aanmerking zullen worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde is overschreden; en
-
via de investering verwerft de investeerder (rechtstreeks of onrechtstreeks) “zeggenschap” over de EU-target. Het meest opvallend is dat de ontwerp-IAA voor dit doel een autonoom begrip van zeggenschap introduceert, dat verschilt van het begrip zeggenschap dat wordt gebruikt in EU- en nationale concentratiecontrole: een investeerder wordt geacht zeggenschap te verwerven zodra de investering hem 30% of meer van de aandelen of stemrechten in de EU-doelonderneming verleent. Voor verwerving van EU-activa geldt een drempel van 30% of meer van de eigendomsrechten op het betrokken actief.
Het voorstel tot IAA machtigt de Commissie om de lijst van opkomende strategische sectoren uit te breiden naar andere sectoren die cruciaal zijn voor de economische veiligheid van de Unie, zoals net zero-technologieën. Het opnemen van digitale technologieën, AI, kwantumtechnologieën en halfgeleiders in de lijst zou echter een wijziging vereisen van de tekst van de IAA door het Europees Parlement en de Raad.
De toets: een positieve beoordeling op 1+3 criteria gericht op “toegevoegde waarde”
De nationale Investeringsautoriteit moet ervoor zorgen dat de aangemelde investering toegevoegde waarde creëert voor de Europese economie. Het voorstel zet zes voorwaarden uiteen om die open norm in de praktijk te brengen, en elk van die voorwaarden heeft betrekking op eigendom, innovatie of bevoorrading en tewerkstelling binnen de EU. Een investering wordt goedgekeurd als deze op ten minste vier criteria positief wordt beoordeeld. Aan het terwerkstellingscriterium (criterium 5) moet echter altijd worden voldaan, wat betekent dat de IAA in feite een “1+3”-toets instelt.
Investeerders moeten de 1+3-toets van de IAA beschouwen als een checklist die zij vanaf dag één in het achterhoofd moeten houden bij het structureren van hun transacties. In de praktijk betekent dit dat reeds in een vroeg stadium moet worden nagegaan of de transactie onder de IAA zou kunnen vallen en, zo ja, hoe de transactie zodanig kan worden gestructureerd dat zij voldoet aan 1+3 criteria. Een doordachte en proactieve aanpak is hier onontbeerlijk, waarbij investeerders die criteria kiezen die het beste aansluiten bij hun specifieke transactie.
|
Criterium 1 – eigendomsstructuur |
De buitenlandse investeerder bezit als gevolg van de investering niet meer dan 49% van het aandelenkapitaal, de stemrechten of gelijkwaardige eigendomsbelangen in de EU-doelonderneming, of gelijkwaardige rechten die zeggenschap over een EU-actief verlenen. |
|
Criterium 2 – joint venture |
De investering wordt gerealiseerd via een joint venture (“JV”) met een of meer EU-entiteiten. Om een effectieve deelname van deze laatste te waarborgen, mag de buitenlandse investeerder niet meer dan 49% van de aandelen, stemrechten of gelijkwaardige eigendomsbelangen in een van deze EU-entiteiten aanhouden. |
|
Criterium 3 – IP |
De buitenlandse investeerder verbindt zich ertoe om intellectuele-eigendomsrechten in licentie te geven aan en zijn knowhow te delen met de EU-doelonderneming of de entiteit die eigenaar is van het EU-actief. Bovendien blijft intellectuele eigendom die de EU-entiteit vóór de investering of onafhankelijk van de buitenlandse investeerder heeft ontwikkeld, uitsluitend eigendom van de EU-entiteit, terwijl intellectuele eigendom die in samenwerking of door de joint venture is ontwikkeld, het voorwerp zal uitmaken van mede-eigendom. |
|
Criterium 4 – O&O |
De buitenlandse investeerder verbindt er zich toe jaarlijks een bedrag gelijk aan minstens 1% van de bruto-jaaromzet van de Europese doelvennootschap (of de omzet gegenereerd door het EU-actief) te besteden aan onderzoek en ontwikkeling in de EU, proportioneel aan het zeggenschapsaandeel van de buitenlandse investeerder. |
|
Criterium 5 – tewerkstelling |
Ten minste 50% van het personeelsbestand zal bestaan uit EU-werknemers (dit percentage geldt voor alle personeelscategorieën, inclusief het management), zowel bij de uitvoering van de investering als gedurende de looptijd ervan. In het geval van een investering in een bestaande entiteit (brownfield), zal de buitenlandse investeerder het behoud van het bestaande personeelsbestand prioriteren. |
|
Criterium 6 – sourcing |
De buitenlandse investeerder publiceert een strategie die gericht is op het versterken van de EU-waardeketens (value chains), geeft prioriteit aan de inkoop van productiemiddelen uit de EU en streeft ernaar ten minste 30% van de input voor producten bestemd voor de EU, uit de EU te betrekken. |
Belangrijk is dat aan de 1+3-test niet alleen moet worden voldaan op het moment dat de investering plaatsvindt, maar gedurende de volledige looptijd ervan. Het voorstel verplicht de Investeringsautoriteit die de transactie heeft goedgekeurd, dan ook om de voortdurende naleving van de toegepaste voorwaarden te monitoren. Daartoe zal de investeerder regelmatig compliance-rapporten moeten indienen.
Het verdere wetgevingstraject
De tekst van de IAA ligt nu ter bespreking bij het Europees Parlement en de Raad. Omdat het voorstel raakt aan verschillende gevoelige kwesties, zijn ingrijpende wijzigingen tijdens het wetgevingsproces allerminst uitgesloten. Naar onze verwachting zullen twee kwesties aanleiding geven tot uitgebreide discussies. Ten eerste, de lijst van opkomende strategische sectoren: de vraag welke sectoren als “strategisch” moeten worden aangemerkt, leidde ook tijdens de herziening van de FDI-screeningverordening al tot stevig debat. Ten tweede, de sourcing-regel (criterium 6): vergelijkbare local content-vereisten in het hoofdstuk van de IAA over overheidsopdrachten hebben er al toe geleid dat de Commissie de indiening van haar voorstel meermaals heeft moeten uitstellen.
Zodra een definitieve tekst formeel is aangenomen (waarschijnlijk medio of eind 2027), krijgen de lidstaten één maand de tijd om een Investeringsautoriteit aan te duiden. Elf maanden daarna zullen de IAA-voorwaarden voor directe buitenlandse investeringen van toepassing zijn.
Tot slot is het vermeldenswaard dat de IAA, anders dan vele nationale FDI-screeningregelingen, de Investeringsautoriteiten niet machtigt om de IAA-criteria met terugwerkende kracht toe te passen op investeringen die kort voor de inwerkingtreding van de IAA werden afgerond. Transacties gerealiseerd vóór de inwerkingtreding van de IAA-voorwaarden kunnen dus als verenigbaar met het IAA-regime worden beschouwd.
Wij volgen de ontwikkelingen op EU- en nationaal niveau verder nauwlettend op. Stay tuned!
