Introduction
Alors que la sécurité nationale et économique continue de s'imposer comme une priorité à l'échelle mondiale, la Commission européenne a récemment publié sa proposition d'Industrial Accelerator Act (« IAA ») (voir notre précédente contribution pour un aperçu des principales mesures envisagées). Ce nouveau règlement vise avant tout à porter la part de l'industrie manufacturière dans le PIB, mais ce faisant la proposition introduit, presque discrètement, une couche supplémentaire de contrôle européen sur les investissements directs étrangers (« IDE »). Bien que cette initiative coïncide avec la révision en cours du règlement de 2019 sur le filtrage des IDE, les deux textes se superposent sans coordination suffisante. L'IAA et les régimes existants de filtrage des IDE poursuivent des objectifs distincts et, combinés, ils risquent de rendre le cadre juridique applicable à certains investisseurs étrangers plus complexe qu'il ne l'est déjà.
Dans cette contribution, nous examinons ce que le nouveau règlement implique concrètement pour les investissements directs étrangers dans l'UE. Nous présentons la proposition et analysons les concepts et critères – parfois fondamentalement différents – qu'elle introduit.
Contrairement aux régimes de filtrage des IDE « traditionnels » (pour un aperçu du mécanisme belge de filtrage des IDE, voir ici), le contrôle additionnel que l'IAA entend instaurer se borne à quatre secteurs stratégiques et ne s'applique qu'aux investissements directs étrangers de très grande envergure (> 100 millions d'euros) venant de pays tiers (non membres de l'UE) qui contrôlent la production mondiale dans ces secteurs. Pour obtenir une approbation, les investisseurs étrangers devront démontrer que leur investissement crée de la valeur ajoutée pour l'économie européenne. L'introduction de conditions pour des IDE entrants – notamment en matière de transfert de technologie, de création d'emplois et des exigences de contenu local – obligera les investisseurs et leurs conseils juridiques à repenser leur approche des investissements dans l'UE. En même temps, plusieurs des plus grandes puissances économiques mondiales ont déjà adopté des mesures similaires il y a plusieurs années, la Chine en étant l'exemple le plus emblématique, mais aussi les États-Unis et le Canada.
La nature du dispositif : un régime d'approbation préalable des IDE axé sur la « valeur ajoutée »
Il est essentiel de bien comprendre que l'IAA se distingue des régimes nationaux de filtrage des IDE existants et vient les compléter. Alors que ces derniers examinent certains investissements sur la base de la sécurité nationale ou de l'ordre public, la proposition de règlement est avant tout un instrument de politique industrielle européenne. Dans le cadre de l'IAA, les autorités nationales d'investissement (désignées par chaque État membre) devront s'assurer que les investissements relevant de l'IAA créent une valeur ajoutée suffisante et génèrent des bénéfices tangibles pour l'économie européenne.
Etant donné que les régimes nationaux de filtrage des IDE considèrent normalement comme stratégiques les secteurs visés par l'IAA (voir ci-dessous), les investissements relevant de l'IAA seront souvent également soumis à une obligation de notification au titre des règles nationales de filtrage des IDE, d'autant plus que ces dernières appliquent fréquemment des seuils d'investissement et de contrôle moins élevés que l'IAA. À moins qu'un État membre ne décide de désigner son autorité nationale de filtrage des IDE (en Belgique, le Comité de filtrage interfédéral) comme autorité nationale d'investissement compétente au titre de l'IAA, les investisseurs dont l'opération relève des deux régimes devront donc probablement notifier et obtenir l’approbation pour leur investissement auprès de deux autorités distinctes. En effet, compte tenu des finalités différentes des deux textes, il est peu probable qu’un État membre désigne deux autorités distinctes.
Le champ d'application : quels investissements sont soumis à notification ?
Concrètement, la proposition oblige toute personne ou entreprise ressortissante d'un pays tiers (non-membre de l'UE) – tant pour ses propres investissements que pour ceux réalisés par ses filiales – à notifier son investissement dans une cible ou un actif établi dans l'UE auprès de l'autorité nationale d'investissement, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :
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la cible établie dans l'UE est active (ou le sera, dans le cas d'un investissement greenfield) dans l'industrie manufacturière dans l'un des quatre « secteurs stratégiques émergents » : (i) les technologies des batteries, (ii) les véhicules électriques (VE), y compris les composants liés à l'électrification et à la numérisation, (iii) les technologies photovoltaïques solaires, et (iv) l'extraction, le traitement et le recyclage des matières premières critiques ;
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le pays tiers d'origine de l'investissement représente au moins 40% de la capacité de production mondiale dans le secteur stratégique émergent concerné. Au regard des secteurs visés sous (a), la Chine vient immédiatement à l'esprit. Il est important de noter que les investisseurs issus de pays tiers avec lesquels l'UE a conclu des partenariats pertinents ou des accords de libre-échange sont exemptés de l'obligation de notification ;
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la valeur de l'investissement dépasse 100 millions d'euros. À cet égard, les investisseurs doivent être conscients que l'ensemble de leurs investissements antérieurs réalisés après l'entrée en vigueur de l'IAA dans la même cible sera pris en compte pour déterminer si ce seuil est dépassé ; et
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l'investissement confère à l'investisseur un « contrôle » (direct ou indirect) sur la cible établie dans l'UE. Il convient de souligner à cet égard que le projet d'IAA introduit à cette fin une notion autonome de contrôle, distincte de celle utilisée en droit européen et national des concentrations : un investisseur est réputé acquérir le contrôle dès lors que l'investissement lui confère 30% ou plus des actions ou des droits de vote dans la société cible établie dans l'UE. Pour l'acquisition d'actifs établis dans l'UE, ce seuil est fixé à 30% ou plus des droits de propriété sur l'actif concerné.
La proposition d'IAA habilite la Commission à élargir la liste des secteurs stratégiques émergents à d'autres secteurs essentiels à la sécurité économique de l'Union, tels que les technologies zéro émission nette. En revanche, l'ajout des technologies numériques, de l'IA, des technologies quantiques et des semi-conducteurs à cette liste nécessiterait une modification du texte de l'IAA par le Parlement européen et le Conseil.
Le test : une évaluation positive selon 1 + 3 critères, axés sur la « valeur ajoutée »
L'autorité nationale d'investissement doit s'assurer que l'investissement notifié crée de la valeur ajoutée pour l'économie européenne. La proposition décline cette norme ouverte en six conditions, portant chacune sur la propriété, l'innovation ou l'approvisionnement et l'emploi au sein de l'UE. Un investissement est approuvé s'il satisfait à au moins quatre de ces critères. Toutefois, le critère relatif à l'emploi (critère 5) doit obligatoirement être rempli, ce qui signifie que l'IAA instaure en pratique un test « 1+3 ».
Les investisseurs doivent considérer le test 1+3 de l'IAA comme une check list à garder à l'esprit dès le premier jour lors de la structuration de leurs opérations. En pratique, cela implique d'examiner au plus tôt si la transaction est susceptible de relever de l'IAA et, le cas échéant, comment la structurer de façon à satisfaire aux critères 1+3. Une approche réfléchie et proactive est indispensable, afin que les investisseurs retiennent les critères les mieux adaptés à leur opération spécifique.
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Critère 1 – structure de propriété |
À la suite de l'investissement, l'investisseur étranger ne détient pas plus de 49% du capital social, des droits de vote ou des participations équivalentes dans la société cible établie dans l'UE, ou des droits équivalents conférant le contrôle sur un actif établi dans l'UE. |
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Critère 2 – joint venture |
L'investissement est réalisé par le biais d'une co-entreprise (« joint venture ») avec une ou plusieurs entités de l'UE. Afin de garantir une participation effective de ces dernières, l'investisseur étranger ne peut détenir plus de 49% des actions, droits de vote ou participations équivalentes dans l'une de ces entités de l'UE. |
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Critère 3 – propriété intellectuelle |
L'investisseur étranger s’engage à concéder des licences sur ses droits de propriété intellectuelle et à partager son savoir-faire avec la société cible établie dans l'UE ou l'entité propriétaire de l'actif concerné. Par ailleurs, la propriété intellectuelle développée par l'entité de l'UE avant l'investissement ou indépendamment de l'investisseur étranger demeure la propriété exclusive de l'entité de l'UE, tandis que la propriété intellectuelle développée conjointement ou par la co-entreprise fera l'objet d'une copropriété. |
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Critère 4 – R&D |
L'investisseur étranger s’engage à consacrer annuellement un montant équivalent à au moins 1% du chiffre d'affaires annuel brut de la société cible européenne (ou du chiffre d'affaires généré par l'actif établi dans l'UE) à la recherche et au développement, proportionnellement à sa part de contrôle. |
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Critère 5 – emploi |
Au moins 50% des effectifs sont composés de travailleurs européens (ce pourcentage s’applique à toutes les catégories de personnel, y compris la direction), tant lors de la réalisation de l'investissement que pendant toute sa durée. Dans le cas d'un investissement dans une entité existante (brownfield), l'investisseur étranger accordera la priorité au maintien des effectifs existants. |
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Critère 6 – approvisionnement |
L'investisseur étranger publie une stratégie visant à renforcer les chaînes de valeur de l'UE, donne la priorité à l'approvisionnement en intrants de production auprès de fournisseurs établis dans l'UE et s'efforce de s'approvisionner au moins 30% des intrants destinés aux produits mis sur le marché de l'UE auprès de sources établies dans l'UE. |
Il est important de souligner que le test 1+3 ne doit pas seulement être satisfait au moment de la réalisation de l'investissement, mais tout au long de sa durée. L'autorité d'investissement ayant approuvé l'opération est chargée de veiller au respect continu de ces conditions, sur la base de rapports de conformité que l'investisseur devra lui soumettre régulièrement.
La suite du processus législatif
Le texte de l'IAA est désormais soumis à l'examen du Parlement européen et du Conseil. Etant donné que la proposition touche à plusieurs questions sensibles, des modifications substantielles au cours du processus législatif ne sont pas exclues. Selon nous, deux points feront l'objet de discussions approfondies. Premièrement, la liste des secteurs stratégiques émergents : la question de savoir quels secteurs doivent être qualifiés de « stratégiques » a déjà suscité de vifs débats lors de la révision du règlement sur le filtrage des IDE. Deuxièmement, eu égard à la règle relative à l'approvisionnement (critère 6), des exigences de contenu local comparables figurant dans le chapitre de l'IAA consacré aux marchés publics avaient déjà contraint la Commission à reporter à plusieurs reprises la présentation de sa proposition.
Une fois qu'un texte définitif aura été formellement adopté (probablement au 2e semestre de 2027), les États membres disposeront d'un mois pour désigner une autorité d'investissement. Le régime imposé par l'IAA s'appliquera onze mois après cette désignation.
Enfin, il convient de noter que, contrairement à de nombreux régimes nationaux de filtrage des IDE, l'IAA n'habilite pas les autorités d'investissement à appliquer les conditions du régime de manière rétroactive aux investissements conclus peu avant son entrée en vigueur. Les opérations réalisées avant l’application de l’IAA seront donc exemptées d’obligation de conformité avec le régime.
Nous suivons attentivement les évolutions aux niveaux européen et national. A suivre !
