Vanaf 3 juli 2016 wordt een geactualiseerd rechtskader inzake marktmisbruik van toepassing. De Europese verordening 596/2014 van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik ("Verordening Marktmisbruik") treedt dan in werking. De Belgische federale regering heeft op 17 mei 2016 een wetsontwerp ingediend dat onder meer strekt tot gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de Verordening Marktmisbruik. Daarbij zal de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten worden gewijzigd en zal het Koninklijk Besluit van 5 maart 2006 betreffende marktmisbruik worden opgeheven. De FSMA heeft op 18 mei 2016 reeds een circulaire gepubliceerd met praktische instructies bij de Verordening Marktmisbruik.
Een geactualiseerd juridisch kader
De Verordening Marktmisbruik vervangt vanaf 3 juli 2016 richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) ("Richtlijn Marktmisbruik"). Ze krijgt een ruimer toepassingsgebied en verstrengt en verfijnt de Europese regelgeving ter bestrijding van marktmisbruik. Als gevolg van ontwikkelingen van de wetgeving, de financiële markten en de technologie sinds de inwerkingtreding van de Richtlijn Marktmisbruik, die het financiële landschap sterk hebben gewijzigd, bestond er nood aan een geactualiseerd juridisch kader op het vlak van marktmisbruik. De nieuwe voorschriften zijn vastgesteld in een verordening, waardoor zij rechtstreeks toepasselijk zullen zijn in het Belgisch recht en waardoor een gelijk speelveld tussen de lidstaten wordt gegarandeerd.
De Verordening Marktmisbruik wordt aangevuld door richtlijn 2014/57 van 17 december 2015 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik, en uitgevoerd door (i) de gedelegeerde verordening 2016/522, (ii) de uitvoeringsverordeningen 2016/347, 2016/378 en 2016/523, en (iii) de uitvoeringsrichtlijn 2015/2392, die nadere technische regels bevatten.
Het wetsontwerp nr. 1835/001 duidt de FSMA aan als bevoegde toezichtautoriteit, bevestigt dat zij haar bestaande onderzoeksbevoegdheden kan uitoefenen om op te treden tegen inbreuken op de Verordening Marktmisbruik en verhoogt de maximumbedragen van de administratieve geldboetes die kunnen worden opgelegd. Daarbij worden geen bijkomende of strengere vereisten gesteld ten opzichte van de Verordening: de administratieve geldboete wegens marktmisbruik bedraagt maximaal 5 miljoen euro voor natuurlijke personen en 15% van de totale jaaromzet voor rechtspersonen. In een tweede fase zullen in een afzonderlijk wetsontwerp onder meer enkele nieuwe onderzoeksbevoegdheden van de FSMA worden opgenomen.
Verruimd toepassingsgebied Verordening Marktmisbruik
Het toepassingsgebied van de Verordening Marktmisbruik is aanzienlijk ruimer dan dat van de Richtlijn Marktmisbruik, die enkel betrekking had op financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in één van de lidstaten van de EU en op daarvan afgeleide financiële instrumenten.
De Verordening Marktmisbruik breidt het toepassingsgebied uit tot financiële instrumenten die worden verhandeld (of het voorwerp uitmaken van aan aanvraag tot verhandeling) op andere (elektronische) handelsplatformen (multilaterale handelsfaciliteiten ("MTF") en georganiseerde handelsfaciliteiten ("OTF")) en tot afgeleide financiële instrumenten (derivaten) die op dergelijke alternatieve handelsplatformen of "over the counter" ("OTC") worden verhandeld. Bovendien zullen ook emissierechten en grondstoffenderivaten voortaan onder de Verordening Marktmisbruik vallen.
Voorkennis kan betrekking hebben op tussenstappen in een gefaseerd proces
De definitie van voorkennis is inhoudelijk niet gewijzigd. Wel werd van de gelegenheid gebruik gemaakt om de leer van het arrest Markus Geltl/Daimler (zaak C-19/11) van het Hof van Justitie van 28 juni 2012 te incorporeren. Ook tussenstappen in een in de tijd gespreid proces (zoals onderhandelingen met het oog op een overname) kunnen dus voorkennis uitmaken die een genoteerde vennootschap moet bekendmaken.
Verruiming van het verbod van handel met voorkennis
De Verordening Marktmisbruik breidt het verbod van handel met voorkennis wel uit. Niet alleen het plaatsen van orders, maar ook het annuleren of wijzigen ervan omdat men plots over voorkennis beschikt, wordt voortaan als "handel met voorkennis" beschouwd.
Gewijzigde regels voor uitstel van openbaarmaking van voorkennis
Emittenten zijn in beginsel verplicht om voorkennis die op hen betrekking heeft onmiddellijk openbaar te maken. Onder bepaalde omstandigheden kunnen zij deze openbaarmaking echter uitstellen. Deze uitzondering, en de criteria die moeten vervuld zijn om zich op deze uitzondering te kunnen beroepen, blijven behouden in de Verordening Marktmisbruik.
Anders dan tot nu toe het geval was, moeten de betrokken emittenten de FSMA niet langer onmiddellijk op de hoogte brengen van hun beslissing om de openbaarmaking van voorkennis uit te stellen, maar moeten zij dat pas doen nadat de informatie openbaar is gemaakt. De emittenten zullen daarbij aan de FSMA schriftelijk moeten uiteenzetten op welke wijze aan de voorwaarden voor het uitstel was voldaan. Zij moeten dus intern documenteren op grond van welke overwegingen zij zich op deze uitzondering menen te kunnen beroepen, en ze moeten deze analyse zo nodig ook actualiseren in functie van gewijzigde omstandigheden.
Slechts in uitzonderlijke gevallen moeten emittenten toch nog vooraf kennis geven aan de FSMA van hun voornemen om de openbaarmaking van voorkennis uit te stellen, met name wanneer het een kredietinstelling of andere financiële instelling betreft die wordt geconfronteerd met een tijdelijk liquiditeitsprobleem.
Insiderlijsten: verplicht gebruik van standaardformulieren
In het kader van de preventie van handel met voorkennis blijven emittenten verplicht om lijsten aan te leggen (en deze voortdurend te actualiseren) van personen die over voorkennis beschikken. Zij moeten daarvoor voortaan standaardformulieren gebruiken die beschikbaar zijn op de website van de FSMA. Deze lijsten moeten gedurende vijf jaar worden bewaard en kunnen door de FSMA worden opgevraagd. De emittenten moeten tevens beschikken over een schriftelijke verklaring van de betrokkenen dat zij of de hoogte zijn van hun wettelijke verplichtingen en van de sancties die toepasselijk zijn op handel met voorkennis en wederrechtelijke mededeling van voorkennis.
Transacties door leidinggevenden: uitbreiding van de meldingsplicht – gesloten periode
De Verordening Marktmisbruik wijzigt ook op een aantal punten de verplichting voor personen met een leidinggevende verantwoordelijkheid bij een emittent, en de met hen nauw verbonden personen, om transacties voor eigen rekening in aandelen of in daarvan afgeleide financiële instrumenten te melden aan de emittent en aan de FSMA.
De Verordening Marktmisbruik breidt vooreerst deze meldplicht uit naar nieuwe transacties zoals transacties in schuldinstrumenten, het uitlenen of als zekerheid verstrekken van financiële instrumenten, en transacties via tussenpersonen, zelfs wanneer ze over discretionaire bevoegdheid beschikken.
De meldplicht is enkel van toepassing wanneer het totale bedrag van de relevante transacties binnen een kalenderjaar de drempel van EUR 5.000 overschrijdt. De Verordening Marktmisbruik voorziet in de mogelijkheid om deze drempel te verhogen tot EUR 20.000, maar de Belgische wetgever lijkt hiervan geen gebruik te zullen maken.
De kennisgeving aan de emittent en aan de FSMA moet gebeuren binnen de drie werkdagen (in plaats van vijf werkdagen) na de datum van de transactie, en dit via een applicatie voor online melding. De Verordening bepaalt dat de emittent de ontvangen kennisgeving moet openbaar maken, maar laat de lidstaten toe om te opteren voor openbaarmaking op gecentraliseerde wijze door de toezichthouder. In het wetsontwerp nr. 1835/001 geeft de Belgische regering aan gebruik te willen maken van deze optie. De bestaande praktijk waarbij de openbaarmaking gebeurt op de website van de FSMA blijft dus behouden.
Belangrijk is ook dat de Verordening Marktmisbruik voor "transacties door leidinggevenden" voorziet in een gesloten (dit is verboden) periode van 30 kalenderdagen voorafgaand aan de bekendmaking van een tussentijds financieel verslag of een jaarverslag dat de emittent bekend moet maken. De ondernemingen zullen dus niet langer zelf de duur van deze gesloten periode kunnen bepalen. Slecht mits toestemming van de vennootschap, na een schriftelijk en gemotiveerd verzoek, is in uitzonderlijke omstandigheden een opheffing mogelijk van het verbod om te handelen in een gesloten periode (voor zover men niet over voorkennis beschikt).
Verbod van marktmanipulatie: niet-exhaustieve lijst van (indicatoren van) verboden gedragingen
Het verbod op marktmanipulatie wordt uitgebreid, onder meer tot gedragingen die verband houden met "benchmarks" (bijvoorbeeld LIBOR of EURIBOR). Naast een verruimde definitie van marktmanipulatie, bevat de Verordening Marktmisbruik ook een (niet-limitatieve) lijst van gedragingen die in beginsel worden aangemerkt als marktmanipulatie en van indicatoren die kunnen wijzen op manipulatieve praktijken. De Verordening Marktmisbruik voorziet ook nog steeds in een safe harbour voor transacties, orders of gedragingen die zijn verricht om legitieme redenen, conform een door de FSMA volgens de daartoe voorziene procedure geaccepteerde marktpraktijk. Tot op heden heeft de FSMA echter nog geen gebruikelijke marktpraktijken erkend onder de Richtlijn Marktmisbruik.
Marktpeilingen
Krachtens het huidige artikel 25, 1°, b) van de Wet van 2 augustus 2002 is het voor eenieder die over voorkennis beschikt verboden om deze voorkennis aan een derde mee te delen, tenzij dit gebeurt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie.
Deze verbodsbepaling (en de daarin vervatte uitzondering) wordt in de Verordening Marktmisbruik onveranderd overgenomen, maar de Europese wetgever heeft wel verduidelijkt dat de mededeling van voorkennis in het kader van een "marktpeiling" onder bepaalde voorwaarden zal worden beschouwd als een mededeling in het kader van de normale uitoefening van een werk, beroep of functie en dus geen inbreuk vormt op het bovenvermelde mededelingsverbod.
Een marktpeiling is "de communicatie van informatie, voorafgaande aan de bekendmaking van een transactie, ten einde de belangstelling van potentiële beleggers in een mogelijke transactie en de daarmee verband houdende voorwaarden wat betreft de mogelijke omvang en beprijzing te peilen, aan één of meerdere potentiële beleggers door een openbaar makende marktdeelnemer".
Om zich op de uitzondering van de marktpeiling te kunnen beroepen moet de openbaar makende marktdeelnemer de persoon bij wie hij de marktpeiling wil verrichten vooraf instemming vragen om deze informatie mee te delen en hem afdoende informeren over de vertrouwelijkheid van de meegedeelde informatie en het verbod om de financiële instrumenten waarop de informatie betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden, of orders voor deze financiële instrumenten te annuleren of te wijzigen.
Bovendien moet degene die een marktpeiling wil verrichten voorafgaand aan een marktpeiling overwegen of er in het kader van de marktpeiling voorkennis zal worden meegedeeld. De persoon die de marktpeiling verricht moet een schriftelijk overzicht bijhouden van zijn conclusies en de redenen daarvoor en moet dit overzicht op verzoek ter beschikking te stellen aan de FSMA. De FSMA heeft de draagwijdte van deze verplichting nader toegelicht in haar circulaire 2016/8.
Wanneer de betrokken informatie op een gegeven ogenblik geen voorkennis meer uitmaakt, moet de persoon die de marktpeiling heeft verricht dit ook melden aan de betrokken beleggers. Dit doet overigens geen afbreuk aan de zelfstandige verplichting van deze laatsten om op elk ogenblik te beoordelen of de informatie waarover zij beschikken voorkennis uitmaakt.
Meldingsplicht door tussenpersonen met betrekking tot verdachte orders en transacties: nadruk op proactieve opsporing
De Verordening Marktmisbruik legt ook enkele belangrijke nieuwe verplichtingen op aan zowel personen die beroepshalve transacties met betrekking tot financiële instrumenten tot stand brengen of uitvoeren, als aan exploitanten van een gereglementeerde markt, MTF of OTF. Deze personen moeten verdachte orders en transacties die mogelijk handel met voorkennis of marktmanipulatie (of een poging daartoe) inhouden onverwijld melden aan de FSMA (zogenaamde "STOR" of "suspicious order and transaction reporting"). Deze nieuwe verplichting gaat verder dan het huidige artikel 25bis, §4 van de Wet van 2 augustus 2002, dat enkel in een meldplicht van verdachte transacties voorziet. Voortaan is het niet meer van belang of en, zo ja, waar deze orders werden uitgevoerd (bijvoorbeeld OTC-transacties). Het standaardformulier dat moet worden gebruikt voor deze melding is beschikbaar op de website van de FSMA.
Daarnaast moeten de exploitanten van een gereglementeerde markt, MTF of OTF, doeltreffende regelingen, systemen en procedures instellen en handhaven voor de opsporing en de melding van verdachte orders en transacties. Zij zullen moeten beschikken over een (geautomatiseerd) monitoringsysteem dat elke transactie of elk order, individueel en vergelijkend, analyseert, en dat waarschuwingen geeft voor verdere analyse. Deze interne systemen en procedures moeten worden gedocumenteerd en de analyses van de meldingen moeten gedurende vijf jaar worden bewaard.