MiFID II, in België omgezet bij wet van 25 oktober 2016 betreffende de toegang tot het beleggingsdienstenbedrijf en betreffende het statuut van en het toezicht op de vennootschappen voor vermogensbeheer en beleggingsadvies (de "Wet"), beperkt de mogelijkheid voor personen die voor eigen rekening handelen in grondstoffenderivaten om aan het toepassingsgebied van de MiFID-regeling te ontsnappen. Zij kunnen nu enkel nog genieten van een vrijstelling wanneer het handelen in grondstoffenderivaten voor eigen rekening een nevenactiviteit is ten aanzien van hun hoofdbedrijf, en die hoofdactiviteit niet bestaat uit het aanbieden van beleggingsdiensten.
Regime onder MiFID I
Onder MiFID I bestonden er twee uitzonderingen voor personen die voor eigen rekening handelden in grondstoffenderivaten. Er was een uitzondering voor de personen die voor eigen rekening en in hoofdzaak handelden in grondstoffenderivaten en één voor de personen die voor eigen rekening als nevenactiviteit handelden in grondstoffenderivaten. Zij konden, onder bepaalde voorwaarden, ontsnappen aan het toepassingsgebied van MiFID I.
Regime onder MiFID II
MiFID II beperkt de basis waarop personen die voor eigen rekening handelen in grondstoffenderivaten kunnen genieten van een vrijstelling.
De vrijstelling voor de handel in hoofdbedrijf werd geschrapt. Personen die voor eigen rekening handelen in grondstoffenderivaten moeten bijgevolg een vergunning bekomen indien zij deze activiteit op professionele basis als hoofdactiviteit willen uitoefenen.
De voorwaarden om van een vrijstelling te kunnen genieten voor nevenactiviteiten worden restrictiever. De personen die in het kader van hun professionele activiteit voor eigen rekening handelen in grondstoffenderivaten moeten voortaan voldoen aan vier voorwaarden om van een vrijstelling te kunnen genieten (art. 4, §1, 10° van de Wet).
Ten eerste mag hun activiteit niet de uitvoering van orders voor cliënten tot voorwerp hebben.
Ten tweede moet de activiteit om voor eigen rekening handel te drijven in grondstoffenderivaten een nevenactiviteit zijn ten opzichte van de hoofdactiviteit (te beoordelen op groepsniveau), die niet mag bestaan in het leveren van beleggingsdiensten in de zin van MiFID II of bancaire diensten in de zin van de Bankenwet, of het optreden als market maker met betrekking tot grondstoffenderivaten.
Om de betrokkenen toe te laten te beoordelen of hun activiteit te kwalificeren valt als een nevenactiviteit ten opzichte van hun hoofdactiviteit, heeft de Europese Commissie, door middel van een Gedelegeerde Verordening (RTS20: Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/592 van 1 december 2016), een methodologie bepaald die bestaat uit twee componenten. Het betreft enerzijds een "marktaandeeltoets" en anderzijds een "nevenactiviteitstoets op groepsniveau". Indien één van beide toetsen positief is, geldt geen vrijstelling voor de betrokken activiteit.
Ten derde mogen de betrokkenen geen techniek voor hoogfrequente algoritmische handel toepassen.
Ten vierde moeten deze personen de FSMA ieder jaar informeren dat ze gebruik willen maken van de vrijstelling voor hun nevenactiviteiten.
Mededeling van de FSMA met betrekking tot de vrijstelling voor nevenactiviteiten
Op 1 december 2017 heeft de FSMA een mededeling gepubliceerd die hoofdzakelijk betrekking heeft op de vrijstelling voor nevenactiviteiten (Mededeling van 1 december 2017 over de tenuitvoerlegging van MiFID II: vrijstelling in verband met nevenactiviteiten en positielimieten op grondstoffenderivaten). Deze mededeling bevat de hoger vermelde principes en, als bijlage, het formulier dat de betrokken entiteiten jaarlijks moeten vervolledigen en als kennisgeving aan de FSMA moeten richten.