MiFID II, telle que transposée en droit belge dans la loi du 25 octobre 2016 relative à l'accès à l'activité de prestation de services d'investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement (ci-après la « Loi ») , a limité la possibilité offerte aux personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières d'être exempté de l'application de MiFID. Dorénavant, ces personnes ne pourront bénéficier d'une exemption que pour autant que leur activité de négociation pour compte propre sur des instruments dérivés sur matières premières soit accessoire à leur activité principale qui, elle-même, ne peut consister en l'offre de services d'investissement.
Régime en vigueur sous MiFID I
MiFID I énonçait deux exemptions pour les personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières. Les personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières à titre principal et celles négociant pour compte propres des instruments dérivés sur matières premières à titre accessoire pouvaient, sous certaines conditions, être exemptées de l'application de MiFID I.
Régime en vigueur sous MiFID II
MiFID II a restreint les possibilités offertes aux personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières de bénéficier d'une exemption.
L'exemption pour activité principale a été supprimée. Les personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières à titre principal doivent en principe obtenir un agrément pour exercer cette activité à titre professionnel.
Les conditions pour bénéficier de l'exemption pour activité accessoire ont, quant à elles, été renforcées. Les personnes négociant pour compte propre des instruments dérivés sur matières premières à titre professionnel doivent dorénavant remplir quatre conditions pour bénéficier de cette exemption (art. 4, §1, 10° de la Loi).
Premièrement, leur activité de négociation pour compte propre sur des instruments dérivés sur matières premières ne doit pas avoir pour objet l'exécution d'ordres de clients.
Deuxièmement, leur activité de négociation pour compte propre sur des instruments dérivés sur matières premières doit être accessoire à leur activité principale (cette activité principale est considérée au niveau du groupe), laquelle ne doit pas consister en la fourniture de services d'investissement au sens de MiFID II ou d'activités bancaires au sens de la Loi bancaire, ou en l'exercice de fonction de teneurs de marché en rapport avec des instruments dérivés sur matières premières.
En vue de permettre aux personnes concernées de déterminer si leur activité de négociation est accessoire par rapport à leur activité principale, la Commission européenne a, par voie de règlement délégué (RTS 20 : Règlement délégué (UE) 2017/592 du 1er décembre 2016), arrêté une méthodologie consistant en deux test : le « test de part de marché » et le « test d'activité accessoire au niveau du groupe ». Si l'un de ces deux tests est positifs, l'exemption pour activité accessoire ne sera pas accordée.
Troisièmement, ces personnes ne doivent pas appliquer de technique de trading algorithmique à haute fréquence.
Quatrièmement, ces personnes doivent informer chaque année la FSMA qu'elles ont recours à l'exemption pour activité accessoire.
Communication de la FSMA relative à l'exemption pour activité accessoire
Le 1er décembre 2017, la FSMA a publié une communication relative, notamment, à l'exemption pour activité accessoire (« Communication du 1er décembre 2017 relative à la mise en œuvre de MiFID II: exemption pour activité accessoire et limites de positions sur instruments dérivés sur matières premières »). Cette communication rappelle les principes énoncés ci-dessus et joint, en annexe, le formulaire à compléter et notifier annuellement à la FSMA.