Het Vlaamse overheidslandschap startte het jaar met een nieuw Bestuursdecreet. Sinds 1 januari 2019 zijn in Vlaanderen de bepalingen voor de organisatie van de Vlaamse overheid en het deugdelijk bestuur in de publieke sector gecodificeerd in één enkel decreet. Titel III van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 stelt voortaan de organisatorische bepalingen van de Vlaamse overheid vast. We zoomen in op enkele nieuwigheden die het Bestuursdecreet teweegbrengt op het vlak van de structuur en het deugdelijk bestuur van de Vlaamse overheid en de rechtspersonen en overheidsbedrijven die ervan afhangen. Het nieuwe toezichtsmechanisme voor buitenlandse investeringen springt het meest in het oog.
Nieuw: een toezichtsmechanisme voor buitenlandse investeringen om de Vlaamse strategische belangen te vrijwaren
Het Bestuursdecreet voert een toezichtsmechanisme in voor buitenlandse investeringen om de strategische belangen van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaams Gewest te vrijwaren.
Het mechanisme geldt voor rechtshandelingen van de Vlaamse overheid (waaronder bijvoorbeeld ook de publiekrechtelijke EVA's en de Vlaamse investeringsmaatschappijen) en de lokale overheden (waaronder bijvoorbeeld ook de verzelfstandigde agentschappen). Het geldt eveneens voor instellingen die zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die afzonderlijke rechtspersoonlijkheid hebben en waar een instantie die onder het toepassingsgebied van de nieuwe regeling valt (i) ofwel de instelling voor meer dan de helft financiert, (ii) ofwel meer dan de helft van de stemmen heeft in de raad van bestuur, (iii) ofwel toezicht uitoefent over het beheer van de instelling.
Als een rechtshandeling van een overheidsinstantie zoals hierboven omschreven tot gevolg heeft dat buitenlandse natuurlijke personen of rechtspersonen zeggenschap of beslissingsmacht krijgen in die overheidsinstantie, en als daardoor de strategische belangen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest bedreigd worden, kan de Vlaamse Regering die rechtshandeling nietig of buiten toepassing verklaren. De Vlaamse Regering kan alleen toepassing maken van haar nieuwe bevoegdheden als ze kan aantonen dat ze geprobeerd heeft om de vrijwaring van de strategische belangen te realiseren met instemming van de betrokken overheidsinstantie.
Bij de vele vragen die dit oproept, valt alvast op dat deze bepaling niet alleen investeerders buiten de EU viseert, maar ook Europese investeerders. Bovendien is er geen drempel bepaald vanaf welke het mechanisme geldt. Verder valt op dat, nu de bepaling enkel geldt voor handelingen van een instantie voor zover die gevolgen hebben in diezelfde instantie, deze onzes inziens niet kan gelden voor aandelenoverdrachten (behalve een eventuele vervreemding van eigen aandelen), terwijl net dergelijke handelingen aanleiding geven tot een wijziging van controle. Wel kan het mechanisme bijvoorbeeld functioneren voor eventuele kapitaalverhogingen. De bepaling kan, vooral wat betreft het toepassingsgebied voor de "instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang", aanleiding geven tot interpretatievragen.
We vestigen tot slot de aandacht op het feit dat hier ook op Europees niveau een en ander beweegt. Het Europees parlement keurde immers in februari in eerste lezing een voorstel van verordening goed tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie.
Codificatieoefening
Het Bestuursdecreet codificeert onder andere de vroegere bepalingen van het Kaderdecreet bestuurlijk beleid, het decreet van 22 november 2013 betreffende deugdelijk bestuur in de Vlaamse publieke sector en het decreet van 13 juli 2007 houdende bevordering van een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid.
Inhoudelijk veroorzaakt het Bestuursdecreet voor de organisatie van Vlaamse overheidsbedrijven geen aardverschuivingen. De inhoudelijke wijzigingen aan het Kaderdecreet bestuurlijk beleid gebeurden eerder in deze legislatuur en werden meegenomen in het Bestuursdecreet. De bepalingen van het decreet deugdelijk bestuur en het decreet evenwichtige participatie werden bijna letterlijk overgenomen in het Bestuursdecreet.
Zo bestaat het Vlaamse bestuurslandschap nog steeds uit homogene beleidsdomeinen met departementen, IVA's (met en zonder rechtspersoonlijkheid), (publieke en private) EVA's, adviesraden of raadgevende comités en beleidsraden. Voor departementen, IVA's en publiekrechtelijke EVA's blijven de basisprincipes van de organisatie grotendeels ongewijzigd. Bepaalde artikelen werden niet overgenomen in het Bestuursdecreet, maar dat heeft eerder te maken met eerdere opmerkingen van de Raad van State over de bevoegdheid van de decreetgever om zich in te laten met de organisatie van het bestuur, dan met een beleidswijziging op dit punt. Over de andere rechtsvormen die bestaan, wordt in het Bestuursdecreet niet gesproken.
Inzake deugdelijk bestuur, moeten bijvoorbeeld de entiteiten die onder het toepassingsgebied van de betrokken afdeling vallen, nog steeds voorzien in minimaal een derde onafhankelijke bestuurders en moeten de raden van bestuur van de betrokken entiteiten een deontologische code voor hun leden opstellen. De entiteiten moeten verder nog steeds zorgen voor een deontologische code voor hun personeel en een klokkenluidersbescherming. De "minister-presidentnorm" voor de verloning van personeel en bestuursleden blijft gelden. Met betrekking tot de evenwichtigere participatie van vrouwen en mannen, blijft de regel overeind dat ten hoogste twee derde van de stemgerechtigde leden van raden van bestuur van hetzelfde geslacht mag zijn. Nieuw is dat de publicatie van de bezoldigingen (die reeds bestond voor leden van de raad van bestuur) wordt uitgebreid naar de leidend ambtenaar, de algemeen directeur en de leden van het management- of directiecomité.
Wat de rapporteringsverplichtingen betreft, verschuift de vroegere rapporteringsplicht van de Vlaamse Regering aan het Vlaams Parlement naar een publicatieplicht van bepaalde documenten (bijvoorbeeld statuten of ondernemingsplannen) op een centrale website. Die verplichting is beperkt tot de departementen, de IVA's en de EVA's. In een antwoord van de Vlaamse overheid op een vraag van de Raad van State engageerde de Vlaamse overheid zich er evenwel toe om zich, ondanks het gebrek aan een uitdrukkelijke normatieve grondslag, te blijven inzetten om alle documentatie op de website "https://wegwijs.vlaanderen.be/#/organisations" aan te vullen.
Minder deugdelijk bestuur?
Het toepassingsgebied van de bepalingen inzake deugdelijk bestuur wordt alvast op twee punten ingeperkt.
De bepalingen inzake deugdelijk bestuur voor entiteiten die overeenkomstig de ESR-regels behoren tot de Vlaamse deelstaatoverheid, gelden enkel nog indien het Vlaams Gewest, de Vlaamse Gemeenschap, de intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid, de extern verzelfstandigde agentschappen of hun rechtstreekse of onrechtstreekse dochterondernemingen minimaal de helft van de stemmen in de algemene vergadering hebben. Volgens de decreetgever ligt dit in lijn met het regeerakkoord.
Verder gelden ook de verplichtingen om onafhankelijke bestuurders te benoemen niet langer voor dochterondernemingen als het Vlaams Gewest of de Vlaamse Gemeenschap zelf niet rechtstreeks minstens de helft van de stemmen in de algemene vergadering aanhoudt. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever vreest dat door de benoeming van onafhankelijke bestuurders, binnen de dochtervennootschappen druk ontstaat om een beleid te gaan voeren dat afwijkt van de strategie van de moedervennootschap, terwijl de raad van bestuur van de moedervennootschap voor de aanwending van het geheel van de middelen verantwoording moet afleggen.
Doorgedreven aandacht vereist voor het precieze toepassingsgebied van alle bepalingen van het Bestuursdecreet
De decreetgever gaf aan dat de afstemming van het toepassingsgebied van de verschillende regelgevingen op elkaar één van de doelstellingen van het Bestuursdecreet was. Samen met de afdeling wetgeving van de Raad van State, stellen we evenwel vast dat de decreetgever in dat weliswaar ambitieuze opzet niet is geslaagd.
Het zal dus belangrijk zijn om voor alle onderdelen van het Bestuursdecreet (ook deze buiten de structuur en de organisatie van de Vlaamse overheid), steeds aan de hand van het exacte personele toepassingsgebied te controleren of een entiteit eronder valt. Met het Bestuursdecreet wijzigde het toepassingsgebied van meerdere bepalingen immers, en werd in nieuwe uitzonderingen voorzien, zonder dat hier makkelijk een algemene lijn in te trekken valt.