Le paysage administratif flamand a entamé l'année avec un nouveau Décret de Gouvernance. Depuis le 1er janvier 2019 les dispositions concernant entre autre l'organisation de l'autorité flamande et la bonne gouvernance dans le secteur public ont été codifiées en un seul décret. Le Titre III du Décret de Gouvernance du 7 décembre 2018 détermine dorénavant les dispositions organisationnelles de l'autorité flamande. Nous prêtons attention à quelques nouveautés qu'apporte le Décret de Gouvernance pour la structure et la bonne gouvernance de l'autorité flamande et les personnes morales et entreprises publiques qui en dépendent. Le nouveau mécanisme de contrôle pour les investissements étrangers saute à l'œil.

Nouveau : un mécanisme de contrôle des investissements étrangers afin de sauvegarder les intérêts stratégiques flamands

Le Décret de Gouvernance introduit un mécanisme de contrôle des investissements étrangers afin de sauvegarder les intérêts stratégiques de la Communauté flamande et de la Région flamande.

Le mécanisme s'applique à tout acte juridique de l'Autorité flamande (dont relèvent les agences autonomes externes et les sociétés d'investissement flamandes), les pouvoirs locaux (dont relèvent les agences autonomes) et les institutions dotées de la personnalité juridique dans laquelle une instance qui relève du champ de l'application de la nouvelle règle, (i) ou bien finance l'institution pour plus de la moitié, (ii) ou bien nomme plus de la moitié des membres du conseil d'administration, (iii) ou bien exerce la surveillance sur la gestion de l'institution.

Si un acte juridique d'une instance publique tel que décrit ci-dessus, a pour effet que des personnes physiques ou morales étrangères acquièrent un contrôle (« zeggenschap ») ou un pouvoir de décision dans cette même instance publique, et si les intérêts stratégiques de la Communauté flamande ou de la Région flamande sont menacés en conséquence, le Gouvernement flamand peut déclarer cet acte juridique nul ou sans effets. Le Gouvernement flamand ne peut appliquer ses nouveaux pouvoirs que s'il peut démontrer qu'il a essayé de sauvegarder les intérêts stratégiques avec le consentement de l'instance publique concernée.

Des questions que ceci soulève, il ressort que la disposition s'applique non seulement aux investisseurs d'en dehors de l'UE, mais également aux investisseurs européens. Il n'y a pas de seuil à partir duquel le mécanisme s'applique. Par ailleurs, il ressort que, vue que la disposition ne s'applique qu'aux actes d'une instance pour autant qu'ils aient des conséquences au sein de cette même instance, elle ne s'applique à notre avis par exemple pas aux transferts d'actions (sauf éventuellement une vente d'actions propres), tandis que se sont justement ceux-ci qui peuvent donner lieu à une modification de contrôle. Le mécanisme peut s'appliquer à d'éventuelles augmentations de capital. Nous notons également que le champ d'application de la disposition pour les « institutions créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général » peut donner lieu à des questions d'interprétation.

Enfin, nous attirons votre attention sur le fait qu'à ce sujet, les choses bougent également au niveau européen. En effet, en février le parlement Européen a adopté en première lecture une proposition de règlement établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l'Union européenne.

Exercice de codification

Le décret de Gouvernance codifie les anciennes dispositions du Décret cadre politique administrative (« Kaderdecreet bestuurlijk beleid »), le décret du 22 novembre 2013 relatif à la bonne gouvernance au sein du secteur public flamand et le décret du 13 juillet 2007 portant promotion d'une participation plus équilibrée d'hommes et de femmes dans les organes d'avis et d'administration de l'autorité flamande.

Sur le contenu, le Décret de Gouvernance n'apporte pas de bouleversements en ce qui concerne la structure des entreprises publiques flamandes. Les modifications sur le plan du contenu se sont faites précédemment pendant la législature et sont reprises dans le Décret de Gouvernance. Les dispositions du décret de bonne gouvernance et du décret de participation équilibrée sont presque littéralement reprises dans le Décret de Gouvernance.

Ainsi, le paysage flamand est toujours composé de domaines politiques homogènes avec des départements, agences autonomisées internes (dotée ou non de la personnalité juridique), agences autonomisées externes (publiques et privées), de conseils ou comités consultatifs et de conseils de gestion. Pour les départements, les agences autonomisées internes et les agences autonomisées externes, les principes de base d'organisation restent majoritairement inchangés. Certains articles ne sont pas repris dans le Décret de Gouvernance, mais ceci est la conséquence de précédentes remarques du Conseil d'Etat plutôt que d'une modification de la politique sur ce point. Le Décret de Gouvernance ne fait pas mention des autres formes juridiques qui existent.

En matière de bonne gouvernance, les entités qui relèvent du champ d'application doivent encore toujours nommer au moins un tiers d'administrateurs indépendants, et les conseils d'administration doivent prévoir un code déontologique pour leurs membres. Par ailleurs, les entités doivent établir un code déontologique pour leur personnel et une protection pour les informateurs. La norme du « ministre-président » en matière de rémunération du personnel et d'administrateurs reste en place. Pour la participation plus équilibrée de femmes et d'hommes, la règle reste que maximum deux tiers des membres disposant d'un droit de vote au sein du conseil d'administration, peuvent être du même sexe. La publication de la rémunération est élargie au fonctionnaire dirigeant et les directeurs-généraux, ainsi qu'aux membres du comité de gestion ou de direction.

En ce qui concerne les obligations de rapport du Gouvernement flamand au Parlement flamand, il y a un changement vers une obligation de publication de certains documents (tels que de statuts et de plans d'entreprises) sur un site central. Cette obligation se limite aux départements et les agences autonomisées internes et externes. Dans une réponse à une des questions du Conseil d'Etat, l'Autorité flamande s'engage toutefois, malgré l'absence de base normative explicite à cet égard, à compléter toute la documentation sur le site « https://wegwijs.vlaanderen.be/#/organisations ».

Moins de bonne gouvernance?

Le champ d'application des dispositions en matière de bonne gouvernance est en tout cas restreint sur deux points.

Les dispositions en matière de bonne gouvernance pour les entités qui  font partie de l'autorité de l'état fédéré flamand ou sont détenus par l'autorité de l'état fédéré flamand et relèvent de la surveillance exclusive de la Communauté flamande ou de la Région flamande, conformément au système européen des comptes nationaux et régionaux, ne s'appliqueront plus que si la Région flamande, la Communauté flamande, les agences autonomisées internes dotées de la personnalité juridique, les agences autonomisées externes ou leurs filiales directes ou indirectes disposent au moins de la moitié des voix à l'assemblée générale. Selon le législateur décrétal, ceci est en ligne avec l'accord de gouvernement. 

Par ailleurs, les obligations de nommer des administrateurs indépendants ne s'applique plus aux filiales, si la Région flamande ou la Communauté flamande ne détient pas directement au moins la moitié des voix au sein de l'assemblée générale. Il découle de l'exposé des motifs que le législateur craint que la nomination d'administrateurs indépendants crée une pression au sein des filiales de mener une stratégie différente de celle de la société mère, tandis que la société mère est tenue de justifier l'entièreté des moyens.

Nécessité d'une attention accrue pour le champ d'application exact de toutes les dispositions du Décret de Gouvernance

Le législateur indiqua qu'un des objectifs du Décret de Gouvernance était d'harmoniser les champs d'application des différentes réglementations. Avec la section législation du Conseil d'Etat nous constatons toutefois que le législateur n'a pas réussi à atteindre cet objectif, il est vrai, ambitieux.

Il sera donc important pour chaque partie du Décret de Gouvernance (aussi ceux en dehors de la structure et l'organisation de l'Autorité flamande) de vérifier à l'aide du champ d'application personnel si une entité relève du champ d'application. Avec le Décret de Gouvernance, le champ d'application de plusieurs dispositions a changé et de nouvelles exceptions ont été introduites, sans qu'il ne soit facile d'y tracer une ligner claire.