Gedurende ettelijke jaren was de erfpachtconstructie of zogenaamde split sale een vaak gehanteerde techniek om bedrijfsvastgoed te verwerven. Door het lage registratierecht dat van toepassing was op erfpachtovereenkomsten liet deze structuur toe een aanzienlijke besparing te realiseren bij de aankoop van vastgoed. Na de invoering van de nieuwe fiscale algemene antimisbruikbepaling in 2012 rees de vraag of de erfpachtconstructie niet ten dode was opgeschreven. In twee recent gepubliceerde rulings besliste de rulingcommissie dat, mits een aantal voorwaarden vervuld worden, een dergelijke aankoopstructuur nog mogelijk is wanneer de (toekomstige) erfpachthouder en tréfondseigenaar/erfpachtgever niet met elkaar verbonden zijn. Voor onroerende goederen gelegen in het Vlaams Gewest zijn dit (voorlopig) wel de laatste rulingbeslissingen. Als gevolg van de overname van de dienst inzake de registratie- en successierechten door de Vlaamse overheid op 1 januari 2015, is het niet langer mogelijk om voor het Vlaams Gewest een ruling aan te vragen, wat leidt tot rechtsonzekerheid.
Het recht van erfpacht wordt vaak omschreven als het tijdelijk zakelijk recht dat aan de houder ervan de meest uitgebreide rechten op een onroerend goed verschaft. Deze uitgebreide rechten op een onroerend goed, gecombineerd met een voordelig registratierecht van aanvankelijk 0,2%, later 2% (of 0,5% voor instellingen zonder winstoogmerk), hebben ertoe geleid dat dit recht vaak als een fiscaal geïnspireerd alternatief voor een eigendomsoverdracht wordt gebruikt. Een tot voor kort veelgebruikte planningstechniek bestond in de zogenaamde split sale, waarbij één vennootschap, tegen betaling van een éénmalige vergoeding die de waarde van de volle eigendom benaderde, eerst het recht van erfpacht verwierf, kort nadien gevolgd door de aankoop van de tréfonds door een tweede, met de erfpachthouder verbonden vennootschap. Vermits de tréfonds met een langlopend erfpachtrecht was bezwaard, was het verkooprecht van 10% of 12,5% slechts verschuldigd op een zeer beperkte belastbare basis. De techniek van de split sale liet de koper(s) dan ook toe om een aanzienlijke besparing in registratierechten te realiseren.
Na de herziening en verstrenging van de algemene fiscale antimisbruikbepaling door de Programmawet van 29 maart 2012 rees al snel de vraag of een dergelijke constructie voortaan nog door de beugel zou kunnen. In een administratieve circulaire van 10 april 2013 bevestigde de fiscale administratie dat het opzetten van een erfpachtconstructie door verbonden vennootschappen principieel fiscaal misbruik uitmaakt. Tenzij kan worden aangetoond dat voor een dergelijke aankoopstructuur werd geopteerd om andere dan fiscale redenen, zal bijgevolg het onroerend mutatierecht verschuldigd zijn op de gehele verkoopwaarde van het onroerend goed, zij het na aftrek van het reeds bij vestiging van de erfpacht betaalde registratierecht.
Rulingcommissie: onder bepaalde voorwaarden toch nog mogelijk
Uit twee recent gepubliceerde beslissingen blijkt nu dat de rulingcommissie een erfpachtconstructie onder bepaalde omstandigheden toch nog toelaatbaar acht (voorafgaande beslissingen nr. 2014.215 en nr. 2014.596).
Beide positieve rulingbeslissingen gaan gepaard met een waslijst aan voorwaarden, engagementen en verbintenissen die door de betrokken partijen moeten worden nageleefd. De belangrijkste kunnen onzes inziens summier als volgt worden samengevat:
- In lijn met de circulaire van 10 april 2013 mogen de (toekomstige) erfpachthouder en tréfondseigenaar/erfpachtgever geen verbonden partijen zijn en mogen zij dit voor de duurtijd van het recht van erfpacht ook niet worden.
- Zowel het erfpachtrecht, als de tréfonds moeten correct worden gewaardeerd. Beide beslissingen bepalen dat de "up front"-vergoeding voor erfpachtcontracten met een duurtijd van 99 jaar maximaal gelijk mag zijn aan 92% van de waarde van de volle eigendom. De aan de tréfonds toegekende waarde mag dan niet lager zijn dan 8% van de waarde van de volle eigendom van het onroerend goed.
- Gedurende de looptijd van het erfpachtrecht moet de erfpachthouder aan de tréfondseigenaar een periodieke vergoeding betalen, zodat de tréfondseigenaar een marktconform rendement verkrijgt op de door hem gedane investering.
- De tréfondseigenaar mag de volle eigendom van het onroerend goed in geen geval verkrijgen vóór het verstrijken van de duurtijd van het erfpachtrecht. Onder bepaalde voorwaarden mag de volle eigendom wel worden wedersamengesteld bij de erfpachthouder, op voorwaarde dat op dat moment het verkooprecht wordt betaald op de waarde van de volle eigendom. De normale heffingsregels, op grond waarvan het erfpachtrecht waarmee het onroerend goed is bezwaard in rekening moet worden gebracht, mogen dus volgens de rulingdienst niet worden toegepast.
Omzendbrief inzake misbruik van Vlaamse Belastingdienst
Naast de verduidelijking dat een economische verantwoording in hoofde van de tréfondseigenaar wel degelijk vereist is als niet-fiscaal motief, bevestigt de rulingcommissie dat een erfpachtconstructie in principe géén misbruik uitmaakt wanneer erfpachthouder en tréfondseigenaar geen verbonden partijen zijn.
Deze zienswijze lijkt ook te worden gedeeld door de Vlaamse Belastingdienst. Als gevolg van de overname van de dienst inzake de registratie- en successierechten (thans in Vlaanderen "registratie- en erfbelasting" genoemd) met ingang op 1 januari 2015, heeft ook de Vlaamse Belastingdienst een omzendbrief gewijd aan het begrip "fiscaal misbruik" (omzendbrief nr. 2014/2 van 23 december 2014). In zijn omzendbrief beperkt de Vlaamse Belastingdienst zich in essentie tot de overname van de rechtshandelingen die reeds eerder op de zwarte lijst van niet-toegelaten handelingen stonden in de federale circulaire van 2013. Zo is ook de Vlaamse Belastingdienst van oordeel dat een erfpachtconstructie opgezet tussen verbonden partijen in essentie gericht is op het ontwijken van het regionaal verkooprecht van 10% en bijgevolg in beginsel fiscaal misbruik uitmaakt. Opmerkelijk is wel dat, wanneer de belastingplichtige die een dergelijke constructie heeft opgezet, er niet in slaagt het tegenbewijs van een valabel niet-fiscaal motief te leveren, voortaan het verkooprecht zal worden geheven, zonder dat daarbij het federale registratierecht van 2% (of 0,5%) dat al werd betaald op het erfpachtrecht, in mindering lijkt te kunnen worden gebracht. Naar analogie met wat in Vlaanderen geldt wanneer misbruik inzake btw wordt vastgesteld, komt het ons voor dat in een dergelijk geval in een teruggaaf van de reeds geheven (federale) registratierechten zou moet worden voorzien.
Geen Vlaamse rulingdienst, wel mogelijkheid tot het stellen van interpretatieve vragen
Als gevolg van voormelde overname van de dienst zal het niet langer mogelijk zijn om een ruling aan te vragen inzake de toepassing van de Vlaamse registratie– en erfbelastingen. Er is immers beslist om voorlopig geen eigen rulingdienst op te richten binnen de schoot van de Vlaamse Belastingdienst (Beleidsnota Vlaams Minister van Financiën Turtelboom).
Om toch enige rechtszekerheid te verschaffen, biedt de Vlaamse Belastingdienst wel de mogelijkheid om vooraf een "interpretatieve beslissing" te vragen. Dergelijke interpretatieve beslissing heeft echter niet dezelfde juridisch verbindende waarde als een (federale) ruling. Bovendien zouden dergelijke vragen enkel gesteld kunnen worden voor zuiver Vlaamse materies. Wanneer een vraag betrekking heeft op de toepassing van zowel Vlaamse als federale belastingen, is geen interpretatieve beslissing mogelijk. En dit is precies het geval voor erfpachtconstructies die zowel betrekking hebben op het Vlaamse verkooprecht van toepassing op de overdracht van de tréfonds, als op het federale registratierecht verschuldigd bij vestiging van het erfpachtrecht.
Sinds 1 januari 2015 kan voor erfpachtconstructies met betrekking tot onroerende goederen die in het Vlaams Gewest zijn gelegen, noch via een ruling, noch via een interpretatieve beslissing, vooraf zekerheid worden bekomen over het toepasselijke fiscaal regime. Het hoeft geen betoog dat dit de rechtszekerheid niet ten goede komt.