Het parlement overweegt de goedkeuring van een nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen. Dit heeft een belangrijke (en over het algemeen positieve) impact op de Belgische (transactionele) financieringspraktijk. Opvallend zijn onder meer de afschaffing van het kapitaal van besloten vennootschappen en de vereenvoudiging van het besluitvormingsproces.
Achtergrond en timing
De Belgische regering heeft een nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen ("WVV") voorgesteld, dat het Belgische vennootschapsrecht aanzienlijk vereenvoudigt en moderniseert (zie Eubelius Spotlights juni 2018). Het nieuwe WVV werd voorbereid door vier experts verbonden aan het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht, waaronder Marieke Wyckaert, partner in de vennootschaps- en financiële praktijk van Eubelius, in haar hoedanigheid van professor vennootschapsrecht aan de KU Leuven.
Het ontwerp WVV werd door de Federale Ministerraad goedgekeurd in tweede lezing op 25 mei 2018 en door de parlementaire commissie in tweede lezing op 27 november 2018. Het parlementaire proces loopt nog.
Het WVV zal over het algemeen een positieve impact hebben op de Belgische transactionele financieringspraktijk. Enkele van de belangrijkste wijzigingen voor de Belgische financiële markt worden hieronder samengevat.
Flexibele besloten vennootschap
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ("BVBA") zal vervangen worden door een lichtere en flexibelere structuur, de besloten vennootschap ("BV"). Een BV kan opgericht worden zonder kapitaal, met één bestuurder en met één aandeelhouder die minstens één stemgerechtigd aandeel houdt. Dit zal de structurering van vennootschapsgroepen in België vereenvoudigen. De vrije overdracht van aandelen wordt mogelijk, maar vereist een statutenwijziging. De besloten vennootschap wordt verder gekenmerkt door een flexibel intern besluitvormingsproces.
Die vrijheid brengt een aantal verantwoordelijkheden met zich mee: het gebrek aan kapitaal in de besloten vennootschap zal worden gecompenseerd door andere maatregelen ter bescherming van schuldeisers. De oprichters hebben bijvoorbeeld de verplichting ervoor te zorgen dat de vennootschap over voldoende startkapitaal beschikt om de beoogde activiteit uit te oefenen (een algemene zorgvuldigheidsplicht die niet substantieel verschilt van het bestaande regime, zoals dat wordt geïnterpreteerd door de Belgische rechtbanken), onderbouwd door een uitgebreid financieel plan. Om het toereikend karakter van het startkapitaal van een vennootschap te beoordelen, moeten de oprichters rekening houden met de beoogde activiteiten en eventuele andere financieringsbronnen (zoals schuldfinanciering). Verder is het mogelijk om het maatschappelijk kapitaal te "vervangen" door statutair onbeschikbare reserves aan te leggen.
Daarnaast bevat het WVV een nieuwe beperking op de uitkering door BV's, namelijk een op liquiditeit gebaseerde uitkeringstest. Deze test moet enerzijds staven dat uitkeringen er niet toe leiden dat het eigen vermogen van de vennootschap onder nul zakt (netto-actieftest) en er anderzijds voor zorgen dat de vennootschap over voldoende liquide middelen blijft beschikken om haar verplichtingen over minstens 12 maanden na te leven (liquiditeitstest). De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de liquiditeitstest ligt bij de bestuurder(s) van de BV, die ook een verslag moeten opstellen ter verantwoording van de uitkering. Deze verplichting beoogt de bestuurder(s) aan te moedigen om de liquiditeitstest met de nodige zorgvuldigheid uit te voeren, zodat kredietverstrekkers zich ervan kunnen vergewissen dat de uitkering voldoende rekening houdt met de liquiditeitspositie van de vennootschap. Tegelijk biedt ze de bestuurder(s) de mogelijkheid om bewijsmateriaal te verzamelen voor het geval de rechtsgeldigheid van een bepaalde uitkering zou worden betwist. Bovendien kan een kredietgever overwegen om te onderhandelen over aanvullende contractuele beperkingen op uitkeringen.
Impact op de inpandgeving van aandelen
In het WVV blijft de standaardregel overeind dat aandelen in een BV alleen kunnen worden overgedragen met de toestemming van ten minste de helft van de aandeelhouders die 75% van de aandelen houden (na aftrek van de over te dragen aandelen), maar vennootschappen zullen hier voortaan statutair van kunnen afwijken. Indien de statuten geen vrije overdracht van aandelen toestaan, zal bij de verpanding van de aandelen van een BV nog steeds een statutenwijziging vereist zijn.
De overdraagbaarheid van aandelen in naamloze vennootschappen ("NV") werd niet noemenswaardig gewijzigd.
Verder zullen niet-genoteerde vennootschappen aandelen met meervoudig stemrecht kunnen uitgeven. In beginsel zal de pandhouder deze meervoudige stemrechten behouden wanneer hij het pand uitwint. Aangezien de stemrechten aan het aandeel "kleven", gaan ze bij een overdracht niet verloren.
De situatie zal verschillen voor beursgenoteerde vennootschappen die kiezen voor het dubbel stemrecht. Beursgenoteerde vennootschappen zullen "trouwe aandeelhouders" die hun aandelen – onder bepaalde voorwaarden – meer dan twee jaar aanhouden, kunnen belonen met een dubbel stemrecht. Dit recht komt hen toe in hun hoedanigheid van aandeelhouder en deze stemrechten blijven dus niet aan het aandeel "kleven". Daarom zal het dubbel stemrecht in de regel verloren gaan bij een overdracht, zoals de uitwinning van het pand.
Effecten
Het nieuwe WVV maakt de structurering van aandelenparticipaties flexibeler.
Een BV kan alle vormen van effecten uitgeven die niet bij wet verboden zijn. Bovendien biedt het WVV quasi maximale flexibiliteit om de rechten op aandelen vorm te geven, bijvoorbeeld door middel van preferente dividendrechten, meervoudige stemrechten, voorwaardelijke stemrechten of zelfs door de creatie van aandelen zonder stemrecht.
Verder zal het ook mogelijk worden om extra kapitaal in te brengen zonder uitgifte van nieuwe aandelen en dus zonder vereiste van een statutenwijziging.
Flexibele interne goedkeuringsprocedures – schriftelijke besluitvorming
Hoewel de raad van bestuur van NV's kon terugvallen op schriftelijke besluitvorming, was dit in de praktijk vaak moeilijk omdat hiervoor (i) een expliciete machtiging in de statuten, én (ii) hoogdringendheid noodzakelijk waren. Bovendien was er geen expliciete wettelijke basis voor schriftelijke besluitvorming in BVBA's.
Het nieuwe WVV maakt de schriftelijke besluitvorming mogelijk in zowel NV's als BV’s en schrapt de (moeilijk te beoordelen) vereiste van hoogdringendheid. Dit is voor veel vennootschappen een welkome wijziging, want de schriftelijke besluitvorming wordt in vennootschappen van allerlei slag steeds gangbaarder.
Controlewijziging
Het huidige artikel 556 van het Wetboek van Vennootschappen laat enkel de aandeelhouders toe om aan derden rechten toe te kennen die een impact hebben op het vermogen van die vennootschap, of om een schuld of verplichting ten laste van de vennootschap te doen ontstaan, wanneer de uitoefening ervan afhankelijk is van de wijziging van de controle over (of een overnamebod op) de vennootschap.
Deze regel was oorspronkelijk bedoeld als een inperking van de beschermingsmaatregelen tegen (door de raad van bestuur van de doelwitvennootschap) ongewenst geachte overnamebiedingen in genoteerde vennootschappen. Gelet op de mogelijke belangenconflicten van de bestuurders van de doelwitvennootschap, waren dergelijke transacties afhankelijk van een beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze bepaling werd bovendien in de financiële praktijk zeer ruim geïnterpreteerd (verregaander dan de bepaling oorspronkelijk beoogde).
Het nieuwe WVV wil terugkeren naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. In de eerste plaats door het toepassingsgebied te beperken tot genoteerde ondernemingen. Ten tweede met de invoering van een materialiteitsdrempel, door het toepassingsgebied te beperken tot transacties of overeenkomsten die aan derden rechten toekennen die een "aanzienlijke" invloed hebben op het vermogen van de vennootschap of die een "aanzienlijke" schuld of verplichting doen ontstaan ten laste van de vennootschap. Anders gezegd: het gaat slechts om rechten, schulden of verplichtingen die redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als beschermingsmaatregelen tegen ongewenste overnamepogingen. Een reeks "kleinere" transacties kunnen samen echter ook een aanzienlijke invloed hebben op het vermogen van de vennootschap. De impact voor genoteerde ondernemingen valt af te wachten, maar de nieuwe bepaling zal in elk geval reeds een welkome versoepeling brengen voor niet-genoteerde ondernemingen (in principe zou een besluit van de aandeelhouders in deze vennootschappen immers niet langer vereist zijn).
Keuze voor de statutaire zetelleer
De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter bevordering van de vrije vestiging van vennootschappen duwt landen die – zoals België – hebben gekozen voor de werkelijke zetelleer in het defensief. Enerzijds kan een Belgische vennootschap met haar werkelijke zetel in België niet "emigreren" zonder wijziging van nationaliteit, terwijl anderzijds bijvoorbeeld een Nederlandse vennootschap (die onderworpen is aan de statutaire zetelleer) wel naar België kan emigreren zonder haar nationaliteit te moeten wijzigen. Om de rechtszekerheid te bevorderen en tegemoet te komen aan de economische en juridische realiteit, voert het WVV nu de statutaire zetelleer in, zodat het Belgisch recht van toepassing is van zodra een vennootschap haar statutaire zetel in België heeft.
Omzetting van vennootschapsvorm
Het is in de financiële praktijk niet ongebruikelijk om in krediet- en pandovereenkomsten de omzetting van een bepaalde vennootschapsvorm naar een andere te verbieden. Sommige vennootschapsvormen zullen in het nieuwe WVV van rechtswege worden omgezet in een andere vorm, zoals de commanditaire vennootschap op aandelen in een NV en de huidige BVBA in een BV. Zal dit leiden tot een miskenning van de verklaringen en waarborgen onder een kredietovereenkomst (wanneer deze bijvoorbeeld een herhaalde verklaring bevat dat de vennootschap een commanditaire vennootschap op aandelen is), of tot een inbreuk op het verbod van omzetting van de vennootschapsvorm? Het komt ons voor dat deze clausules op een pragmatische manier moeten worden geïnterpreteerd. Omdat de omzetting van rechtswege zal plaatsvinden (en de vennootschap zelf geen actie moet ondernemen) en er over het algemeen geen negatieve impact zal zijn op de rechten van de schuldeisers, zou dit geen inbreuk mogen vormen op de krediet- of pandovereenkomst.
De situatie kan verschillend zijn wanneer de vennootschap er actief voor kiest om haar vennootschapsvorm te wijzigen (bijvoorbeeld van een NV naar een BV, omdat beide regimes meer dan ooit op elkaar lijken en de BV meer maatwerk toelaat). Dan dient geval per geval te worden beoordeeld of goedkeuring door de kredietgever vereist is. Omdat de rechten van kredietverstrekkers over het algemeen niet nadelig worden beïnvloed door het WVV, zou een kredietgever al behoorlijk onverschrokken moeten zijn om alleen op die basis een wanprestatie onder de krediet- of pandovereenkomst af te roepen, of zijn goedkeuring te weigeren voor een wijziging van de vennootschapsvorm.
Financiële steunverlening
Ondanks de afschaffing van het begrip "kapitaal" in de BV, blijven de regels overeind die de vennootschap verbieden financiële steun (financial assistance) te verlenen om een derde in staat te stellen haar aandelen of certificaten te verkrijgen. Het is al langer duidelijk dat de relatie tussen deze transacties en het eigen vermogen van de vennootschap eerder kunstmatig is en dat nieuwe regels moeten voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van de belangenconflicten die zich bij deze transacties kunnen voordoen.
Het nieuwe uitgangspunt is dat het in principe toegestaan is om financiële steun te verlenen, maar dat de steun de rechten van minderheidsaandeelhouders niet mag miskennen en de continuïteit van de vennootschap niet in gevaar mag brengen. De voorgestelde bepaling is een sterk vereenvoudigde versie van de huidige regels zoals deze in de rechtspraak worden geïnterpreteerd en waarvan het toepassingsgebied in grote mate behouden blijft. De belangrijkste beperking is dat de transactie enkel mag plaatsvinden met vermogen dat in aanmerking komt voor uitkering. Om te voorkomen dat hetzelfde beschikbare vermogen meerdere malen zou worden gebruikt, moet een onbeschikbare reserve worden aangelegd ten belope van de waarde van de financiële steunverlening.
Bovendien moet de algemene vergadering de verrichting goedkeuren met inachtneming van de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voor een statutenwijziging. De verrichting wordt uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, dat daarvoor een speciaal verslag opstelt.
Belangenconflicten
Het nieuwe WVV voorziet in nieuwe, strengere regels voor potentiële belangenconflicten. In een BV moet een bestuurder met een belangenconflict de vergadering verlaten. Bovendien wordt de beslissing of de verrichting voorgelegd aan de algemene vergadering als de enige bestuurder of alle bestuurders een belangenconflict hebben.
Beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid
De aansprakelijkheid van de bestuurders wordt beperkt tot specifieke bedragen, gekoppeld aan de grootte en dus aan de maatschappelijke impact van de vennootschap, gaande van 250.000 EUR tot 12.000.000 EUR (totaal voor alle bestuurders samen). Anderzijds is er een verbod op vrijwaring en schadeloosstelling door de vennootschap of haar dochtervennootschappen. De wetgever hoopt dat de invoering van deze beperking het gemakkelijker zal maken om het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurders te verzekeren. Het financiële risico waaraan de bestuurder is blootgesteld zal beter in te schatten zijn en dus verzekerbaar blijven.