Le Parlement envisage l'adoption d'un nouveau Code des sociétés et des associations. Ceci a un impact significatif (et généralement positif) sur la pratique belge de la finance (transactionnelle). Dans les points-clés du projet on retrouve la suppression du capital dans les sociétés à responsabilité limitée et la simplification du processus décisionnel de la société.
Contexte et calendrier
Le Gouvernement belge a proposé un nouveau Code belge des sociétés et des associations (« CSA »), qui simplifie et modernise considérablement le droit belge des sociétés (voir Eubelius Spotlights Juin 2018). Le nouveau CSA a été préparé par quatre experts affiliés au Centre belge du droit des sociétés, dont Marieke Wyckaert, associé au sein du département droit des sociétés et financier d'Eubelius en sa qualité de professeur de droit à la KU Leuven.
Le projet de CSA a été approuvé par le Conseil des ministres fédéral en deuxième lecture le 25 mai 2018 et par la commission parlementaire en deuxième lecture le 27 novembre 2018. Le processus parlementaire est en cours.
Le CSA aura un impact globalement positif sur la pratique belge de la finance transactionnelle. Quelques-uns des changements clés pour le marché financier belge sont résumés ci-dessous.
Flexibilité de la société à responsabilité limitée
Le régime des sociétés privées à responsabilité limitée (« SPRL ») sera remplacé par un régime plus léger et plus souple, celui des sociétés à responsabilité limitée (« SRL »). Une SRL peut être constituée sans capital, avec un administrateur et un actionnaire détenant au moins une action avec droit de vote. Cela facilitera la structuration d'un groupe de sociétés en Belgique. La libre cession des actions deviendra possible mais nécessite une modification des statuts. La SRL se caractérise en outre par un processus d'approbation interne souple.
Cette liberté s'accompagne d'un ensemble de responsabilités : l'absence de « capital social » dans la SRL sera compensée par une série d'obligations de protection des créanciers. Par exemple, les fondateurs ont le devoir de s'assurer que l'entreprise dispose de fonds de départ suffisants pour mener à bien l'activité envisagée (une obligation générale de diligence qui n'est pas très différente du régime existant, tel qu'interprété par les tribunaux belges), s'appuyant sur un plan financier élaboré. Afin d'évaluer la suffisance des fonds de départ d'une société, les fondateurs doivent tenir compte des activités envisagées et des autres sources de financement possibles (par exemple par emprunts). Il est également possible de « remplacer » le capital social par des réserves indisponibles établies dans les statuts.
De plus, la CSA prévoit une nouvelle restriction sur les distributions effectuées par les SRL, à savoir un test basé sur la liquidité. En résumé, les distributions ne doivent pas faire chuter les fonds propres de la société sous zéro (test d'actif net), et la société doit s'assurer qu'elle dispose de liquidités suffisantes pour respecter ses obligations sur une période d'au moins 12 mois (test de liquidité). La responsabilité d'évaluer le test de liquidité incombe à l'/aux administrateur(s) de la SRL, qui devront rédiger un rapport pour justifier la distribution. Cette obligation vise à encourager l'/les administrateur(s) à faire preuve de diligence raisonnable lors de l'exécution du test de liquidité, en permettant à tout prêteur de s'assurer que la distribution prend adéquatement en compte la situation de liquidité de la société. Elle donne en même temps à l'/aux administrateur(s) la possibilité de rassembler des preuves au cas où la validité juridique d'une distribution serait contestée. De plus, un prêteur pourrait toujours envisager de négocier des limitations contractuelles supplémentaires des distributions.
Impact sur les nantissements d'actions
En vertu du CSA, la règle par défaut est que les actions d'une SRL ne peuvent être transférées qu'avec le consentement d'au moins la moitié des actionnaires détenant 75% des actions (moins les actions qui doivent être transférées), mais les sociétés seront désormais autorisées à déroger statutairement à cette règle par défaut. Si la cession libre d'actions n'est pas autorisée dans les statuts, une modification de ces statuts sera toujours nécessaire pour donner en gage les actions d'une SRL.
Il n'y a pas de changements majeurs à la cessibilité des actions des sociétés anonymes (« SA »).
En outre, les sociétés non cotées pourront émettre des catégories d'actions assorties de droits de vote multiples. En principe, le créancier gagiste conservera ces droits de vote multiples lors de la réalisation du gage. Étant donné que les droits de vote restent « attachés » à l'action, ils ne sont pas perdus lors d'un transfert.
La situation sera différente pour les sociétés cotées qui ont instauré le droit de vote double. Si les sociétés cotées auront la possibilité d'attribuer un droit de vote double aux « actionnaires fidèles » qui conservent des actions pendant plus de deux ans – sous certaines conditions – ce droit leur sera accordé en leur qualité d'actionnaire et les droits de vote ne seront pas « attachés » à l'action. En conséquence, le droit de vote double sera en principe perdu lors d'un transfert, tel que la réalisation du gage.
Titres
La structuration des participations en actions devient plus flexible sous le nouveau CSA.
Une SRL peut émettre tous types de titres qui ne sont pas interdits par la loi. Qui plus est, le CSA prévoit une souplesse presque maximale dans la structuration des droits des actions (par exemple des droits préférentiels à dividendes, droits de vote multiples, droits de vote conditionnels ou absence de droit de vote).
Il sera également possible d'apporter des capitaux supplémentaires sans émission de nouvelles actions et donc sans modification des statuts.
Processus d'approbation interne souple - délibération écrite
Bien que les administrateurs de SA étaient déjà autorisés à prendre une décision par voie de délibération écrite, celle-ci était souvent difficile à appliquer dans la pratique car elle nécessitait (i) une autorisation explicite dans les statuts et (ii) l'urgence. De plus, il n'y avait pas de base légale explicite pour la délibération écrite dans les SPRL.
Le nouveau CSA permet la prise de décision par écrit dans les SA et les SRL et supprime l'exigence d'urgence (difficile à évaluer). Étant donné que la prise de décision par écrit est de plus en plus courante dans les sociétés de tous types, il s'agit d'un changement bienvenu pour de nombreuses sociétés.
Changement de contrôle
L'actuel article 556 du Code des sociétés énonce que seul les actionnaires peuvent décider de conférer des droits à des tiers qui ont une incidence sur l'actif ou le passif de la société, ou de créer une dette ou une obligation à charge de la société, dont l'exercice dépend d'un changement de contrôle (ou d'une offre publique d'acquisition) sur la société.
Il s'agissait à l'origine d'une restriction aux mesures de protection dans les sociétés cotées contre les offres publiques d'acquisition jugées indésirables par le conseil d'administration de la société cible. Compte tenu des conflits d'intérêts possibles pour les administrateurs de la société visée, cette disposition exigeait une résolution de l'assemblée générale des actionnaires pour les opérations qui y sont énumérées. Cette disposition était généralement considérée comme inutile et obsolète pour la plupart des sociétés et était interprétée de manière très large dans la pratique financière (au-delà de l'intention initiale de la disposition).
Le nouveau CSA vise à revenir à l'intention initiale du législateur. Premièrement, en limitant le champ d'application aux sociétés cotées. Deuxièmement, en précisant que seules les opérations ou conventions qui confèrent des droits ou qui créent des dettes ou des obligations et qui ont une influence « considérable » sur le patrimoine de l'entreprise, rentrent dans le champ d'application. En d'autres termes, elle doit porter sur des droits, des dettes ou des obligations qui sont d'une nature telle qu'ils peuvent raisonnablement être considérés comme des mesures de protection contre des tentatives de prise de contrôle indésirables. Il convient de noter que de nombreuses transactions « plus petites » peuvent également être considérées comme ayant une influence considérable lorsqu'elles sont agrégées. L'impact en pratique pour les sociétés cotées reste à déterminer, mais la nouvelle disposition offre une certaine flexibilité pour les sociétés non cotées (une résolution des actionnaires ne devrait généralement plus être requise dans ces sociétés).
Choix du critère de rattachement du siège statutaire
Compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qui promeut la liberté d'établissement des entreprises, les pays qui ont opté pour le système du siège social réel, comme la Belgique, subissent certaines conséquences indésirables. D'une part, une société belge ayant son siège social réel en Belgique ne peut « émigrer » sans changement de nationalité, alors que, d'autre part, une société par exemple néerlandaise (étant soumise au critère de rattachement du siège statutaire) peut immigrer en Belgique sans devoir changer de nationalité. Afin de promouvoir la sécurité juridique et de répondre à la réalité économique et juridique, le CSA utilise désormais le critère de rattachement du siège statutaire, ce qui signifie que le droit belge s'appliquera lorsqu' une société a son siège statutaire en Belgique.
Conversion du type de société
Il n'est pas inhabituel dans la pratique financière d'interdire la conversion d'une société à un autre type de société dans les contrats de crédit et de nantissement. Certains types de sociétés seront convertis de plein droit, comme la société en commandite par actions en SA et la SPRL en SRL. Cela entraînera-t-il un manquement à une convention de crédit (par exemple contenant une déclaration répétée que la société est une société en commandite par actions), ou une violation de l'interdiction de convertir d'une forme de société à une autre ? À notre avis, ces clauses devraient être interprétées de façon pragmatique. Étant donné que le changement sera forcé par la loi (et qu'aucune mesure ne doit être prise par la société), et qu'il n'aura généralement pas d'incidence négative sur les droits des créanciers, cela ne devrait pas entraîner une violation du contrat de crédit ou de nantissement.
La situation pourrait être différente lorsque la société choisit activement de changer son type de société à la suite d'une modification de la législation (par exemple d'une SA à une SRL, parce que les deux régimes sont plus similaires que jamais et que la SRL permet une plus grande personnalisation). Dans ce cas, il convient d'évaluer au cas par cas si l'approbation du prêteur est requise. Toutefois, étant donné que les droits des prêteurs ne sont généralement pas affectés négativement, il faudrait un courageux prêteur pour invoquer un manquement à un contrat de crédit ou de gage uniquement sur cette base ou de refuser l'approbation d'une modification du type de société.
Assistance financière
Malgré l'élimination du concept de « capital » dans une SRL, le CSA a maintenu des restrictions sur l'assistance financière qui permet à un tiers d'obtenir des actions ou des certificats de la société. Il est clair depuis un certain temps que la relation entre ces opérations et la notion de fonds propres de la société est plutôt artificielle et que toute nouvelle réglementation doit prévenir les abus qui peuvent découler des différents conflits d'intérêts qui peuvent découler de ce type d'opérations.
Le nouveau point de départ est qu'en principe, il est permis d'accorder une assistance financière, mais qu'elle ne peut toutefois pas être accordée au mépris des droits des actionnaires minoritaires, ni compromettre la continuité de la société. La disposition proposée est une version très simplifiée des règles actuelles, dont le champ d'application reste inchangé, incluant l'interprétation qui lui est donnée par la jurisprudence. La limitation la plus importante est que la transaction ne peut avoir lieu qu'avec des fonds pouvant être distribués. Afin d'éviter que les mêmes fonds ne soient utilisés plusieurs fois, cette règle est complétée par l'obligation de créer une réserve indisponible pour la valeur de l'assistance financière.
Par ailleurs, l'assemblée générale, conformément aux conditions de quorum et de majorité requises pour une modification des statuts, doit autoriser l'opération. L'opération est réalisée sous la responsabilité de l'organe d'administration qui établit un rapport spécial à cet effet.
Conflits d'intérêts
Le nouveau CSA prévoit de nouvelles règles plus strictes sur les conflits d'intérêts potentiels. Un administrateur en conflit d'intérêts dans une SRL a le devoir de se retirer. De plus, si l'administrateur unique ou tous les administrateurs sont en situation de conflit d'intérêts, la décision ou la transaction est soumise à l'assemblée générale.
Plafonnement de la responsabilité des administrateurs
La responsabilité des administrateurs est limitée à des montants spécifiques, liés à la taille et donc à l'impact social de la société, variant de EUR 250.000 à EUR 12.000.000 (cumulés pour l'ensemble des administrateurs). En outre, l'exonération et l'indemnisation par la société ou ses filiales sont interdites. Le législateur espère que l'introduction de ce plafond augmentera l'assurabilité du risque de responsabilité des administrateurs. Le risque financier auquel l'administrateur est exposé sera mieux évaluable et restera donc assurable.