Het hoeft niet te verbazen dat de samenstelling van een inschrijver, die als een combinatie inschrijft, in de loop van een gunningsprocedure kan wijzigen, of minstens dat daaraan in hoofde van een inschrijver een behoefte ontstaat. Dit geldt zeker voor complexe gunningsprocedures met een lange aanloopfase waar er tussen het moment van de selectiebeslissing en de gunningsbeslissing soms een paar jaren verstrijken. In die periode kan er veel gebeuren: leden van een combinatie gaan failliet of worden overgenomen, er ontstaat onenigheid, de samenstelling van de combinatie kan bij nader inzien toch optimaler in het licht van de concrete opdracht, …

In twee recente arresten, één van het Hof van Justitie en één van de Raad van State, wordt er meer duidelijkheid gecreëerd omtrent de mogelijkheid om een lid van een reeds geselecteerde combinatie te vervangen. Telkens staat daarin de behoefte aan voldoende mededinging voor een opdracht centraal.

Hof van Justitie

In de feiten die het arrest van het Hof van Justitie van 24 mei 2015 (C-396/14) voorafgaan, schreef een kandidaat "Per Aarsleff/Pihl og Søn" als een combinatie in voor een opdracht van de Deense spoorweginfrastructuurbeheerder. Eén van de twee ondernemingen van die combinatie, Pihl og Søn, ging na de indiening van een offerte, maar nog vóór de gunning failliet. De overgebleven vennootschap, Per Aarsleff, zette alsnog de gunningsprocedure alleen voort en werd als begunstigde van de opdracht aangeduid.

De Deense rechter vroeg het Hof of het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 10 van Richtlijn 2004/17 in samenhang met artikel 51 van die Richtlijn, eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst de opdracht aan een inschrijver gunt die geen aanvraag tot deelneming had ingediend en dus ook niet geselecteerd werd. Per Aarsleff was immers als lid van een combinatie met een andere onderneming geselecteerd en niet als zelfstandige partij.

Het Hof stelde vast dat Richtlijn 2004/17 geen bepalingen over de wijziging in de samenstelling van een combinatie bevat. Het is dus aan de lidstaten om deze situatie te regelen. Noch de Deense overheidsopdrachtenregelgeving, noch het bijzonder bestek bevat evenwel dergelijke regels, zodat de vraag finaal in het licht van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, en van de doelstellingen van het Unierecht beantwoord moest worden.

Volgens het Hof kunnen in beginsel alleen geselecteerde ondernemers als zodanig offertes indienen en kan de opdracht dus enkel aan hen kan worden gegund. Het Hof baseert dit standpunt op artikel 51, lid 3 van Richtlijn 2004/17, dat bepaalt dat aanbestedende diensten "de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen" toetsen. Dit veronderstelt dat de geselecteerde ondernemingen feitelijk en in rechte identiek zijn aan de ondernemingen die de offerte indienen.

Het Hof overwoog echter dat dit principe "getemperd" kan worden om "te waarborgen dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie is, zoals vereist door artikel 54, lid 3 van richtlijn 2004/17". Het Hof kwam tot de conclusie dat een inschrijver in eigen naam mag blijven deelnemen indien de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt en vast kom te staan dat deze onderneming zelfstandig aan de selectievoorwaarden voldoet. Die tweede voorwaarde stelt weinig problemen.

De eerste voorwaarde is evenwel vaag, doch ruim geformuleerd en kan tot discussies leiden. Volgens Advocaat-Generaal Mengozzi, die op 25 november 2015 een advies gaf in deze zaak, zou er bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van een concurrentievoordeel in hoofde van de "nieuwe inschrijver", indien die nieuwe inschrijver op een later tijdstip dan de andere inschrijvers tot de gunningsprocedure wordt toegelaten, en hierdoor over informatie beschikt waarover de andere inschrijvers niet beschikten toen zij besloten om aan de gunningsprocedure deel te nemen. In concreto verwijst de Advocaat-Generaal naar het feit dat de overblijvende entiteit in casu wist dat de eerste offerte gunstig gerangschikt was en hoeveel inschrijvers er waren. Het Hof liet het evenwel aan de verwijzende rechter over om te oordelen of de wijziging tot een concurrentievoordeel leidt. Het wordt uitkijken naar de manier waarop die voorwaarde getoetst zal worden.

Opvallend is nog dat de vraag naar een wezenlijke wijziging – onder meer in het licht van het arrest van het Hof van 13 april 2010, C-91/08, Wall – niet aan de orde was. Advocaat-Generaal Mengozzi merkte daarover op dat die vraag zich pas na de gunning van de opdracht stelt.

Raad van State

In de feiten die het arrest van de Raad van 15 september 2016 (nr. 235.776) vooraf gingen, bestond de inschrijver uit twee ondernemingen, één ontwikkelaar en één speelzaaluitbater. Nadat die inschrijver reeds twee offertes had ingediend – maar vlak voor de uiterste indieningsdatum voor de BAFO – liet de ontwikkelaar aan de aanbestedende overheid weten geen BAFO te zullen indienen. In die omstandigheden heeft de speelzaaluitbater, die wel een BAFO wenste in te dienen, in allerijl nog op een met een onderaannemer van de combinatie verbonden onderneming beroep moeten doen om als ontwikkelaar op te treden.

De vraag rees of die vervanging terecht door de aanbestedende dienst aanvaard werd. De Raad verwees in het arrest uitdrukkelijk naar het arrest Højgaard van het Hof van Justitie in het licht van de gemotiveerde wil van de aanbestedende overheid om, in een gunningsprocedure met slechts twee inschrijvers, de mededinging volop te laten spelen en de mededingingsbeperkende gevolgen van een weigering te vermijden. Daarnaast stelde de Raad ook vast dat het bestek een wijziging in de samenstelling van de combinatie onder strikte voorwaarden toeliet, dat die voorwaarden strikt door de aanbestedende dienst getoetst werden, dat de substantie van de combinatie ongewijzigd bleef en dat de referenties van het vervangen lid niet doorslaggevend waren, zodat er geen ongelimiteerde wijzigingsmogelijkheden waren.

Conclusie

Beide arresten bevestigen dus dat wijzigingen in de samenstelling van de inschrijver in de loop van de gunningsprocedure alvast niet verboden zijn. Advocaat Generaal Mengozzi legde in zijn advies sterk de nadruk op de bijzondere omstandigheden in de zaak Højgaard die een uitzondering op het principe dat een inschrijver niet gewijzigd kan worden, verantwoorden. Ook het arrest van de Raad van State benadrukte sterk de randomstandigheden waarbinnen de vervanging binnen de combinatie goedgekeurd werd. Voorzichtigheid is dus nog steeds geboden!