Il n'est pas étonnant que la composition d'un soumissionnaire, qui s'inscrit comme un groupement d'entrepreneurs, peut être modifiée dans le courant de la procédure d'attribution, ou du moins qu'un tel besoin naisse dans le chef d'un soumissionnaire. Cela vaut certainement pour les procédures d'attribution complexes ayant une longue phase de préparation et dans lesquelles s'écoulent parfois plusieurs années entre la décision de sélection et la décision d'attribution. Il peut se passer beaucoup de choses durant cette période: des membres du groupement d'entrepreneurs peuvent faire faillite ou peuvent être absorbé, un désaccord peut se créer, la composition du groupement d'entrepreneurs peut sembler – après un examen plus approfondi de celle-ci et à la lumière des aspects concrets du marché – pouvoir être améliorée.
Deux arrêts récents, un de la Cour de Justice et un du Conseil d'Etat, offrent plus de précisions quant à la possibilité de remplacer un membre d'un groupement d'entrepreneurs déjà sélectionné. A chaque fois, la nécessité de maintenir une concurrence suffisante est une question centrale.
La Cour de Justice
Dans les faits qui précédèrent l'arrêt de la Cour de justice du 24 mai 2015 (C-396/14), un candidat – "Per Aarsleff/Pihl og Søn" – s'était inscrit en tant que groupement d'entrepreneurs pour un marché lancé par le gérant de l'infrastructure ferroviaire danoise. Une des deux sociétés du groupement, Pihl og Søn, fit faillite après la remise des offres mais avant l'attribution du marché. La société restante, Per Aarsleff, a continué seule la procédure d'attribution et le marché lui a été attribué.
Le juge danois a demandé à la Cour de justice si le principe d'égalité, tel que contenu dans l'article 10 de la directive 2004/17 lu en combinaison avec l'article 51 de la même directive, s'oppose à ce qu'une autorité adjudicatrice attribue un marché à un candidat qui n'avait pas introduit de demande de participation et qui n'avait donc pas été sélectionné. Per Aarsleff avait en effet été sélectionné en tant que membre d'un groupement avec une autre entreprise et pas en tant que partie indépendante.
La Cour conclut que la directive 2004/17 ne contenait aucune disposition concernant la modification de la composition d'un groupement d'entrepreneurs. Il revenait donc aux Etats Membres de régler la situation. Ni la législation danoise en matière de marchés publics, ni le cahier spécial des charges ne contenaient cependant une règle à cet égard, de sorte que la question a dû être résolue à la lumière du principe d'égalité et de transparence et des objectifs du droit européen.
Selon la Cour, le principe est que seules les entreprises sélectionnées peuvent remettre d'offres et que dès lors seules celles-ci peuvent se voir attribuer le marché. La Cour fonde cette position sur l'article 51, al. 3, de la directive 2004/17 qui dispose que les pouvoirs adjudicateurs "vérifient la conformité des offres présentées par les soumissionnaires ainsi sélectionnés". Cet article implique que les entreprises sélectionnées doivent en droit et en fait être identiques aux entreprises qui soumettent des offres.
Cependant, la Cour estime que cette exigence peut être "tempérée afin d'assurer, dans une procédure négociée, une concurrence suffisante, ainsi que l'exige l'article 54, paragraphe 3, de la directive 2004/17". La Cour est arrivée à la conclusion qu'un candidat peut continuer à participer en nom propre à la procédure à la condition que la position concurrentielle des autres candidats n'en souffre pas et qu'il est établi que cette entreprise répond à elle seule aux conditions de sélection. Cette deuxième condition pose peu de problèmes.
La première condition est par contre vague et formulée avec des termes larges de telle manière à ce qu'elle peut porter à discussion. Selon l'avocat-général Mengozzi, qui a rendu le 25 novembre 2015 des conclusions générales dans cette affaire, il pourrait par exemple être conclu que le "nouveau candidat" bénéficie d'un avantage concurrentiel du fait que ce dernier est admis à la procédure d'attribution à un moment plus tard que les autres candidats, et que, de cette manière, il dispose d'informations desquelles les autres candidats ne disposaient pas lorsqu'ils ont décidé de participer à la procédure d'attribution. In concreto, l'avocat-général fait référence au fait que l'entité restante in casu savait que la première offre était classée de manière favorable et combien de candidats il y avait. La Cour a cependant laissé au juge de renvoi le soin d'évaluer si la modification a entraîné un avantage concurrentiel. Il sera intéressant de voir de quelle manière cette condition est examinée.
Il convient également de souligner que la question d'une modification essentielle – entre autres à la lumière de l'arrêt de la Cour du 13 avril 2010, C-91/08, Wall – n'est pas reprise. L'avocat-général Mengozzi a remarqué que cette question ne se posait qu'après l'attribution du marché.
Le Conseil d'Etat
Dans les faits qui précédèrent l'arrêt du Conseil d'Etat du 15 septembre 2016 (n° 235.776), le candidat était composé de deux entreprises, un promoteur et un exploitant de salles de jeu. Après que ce candidat ait déjà introduit deux offres, mais juste avant la date limite pour l'introduction des BAFO, le promoteur a fait savoir au pouvoir adjudicateur qu'il ne remettrait pas de BAFO. Dans ces circonstances, l'exploitant de salles de jeu, qui lui souhaitait remettre une BAFO, a dû en toute hâte faire appel à une entreprise liée à un sous-traitant du groupement d'entrepreneurs pour que celle-ci intervienne en tant que promotrice.
La question qui se posait était celle de savoir si ce remplacement avait été légalement accepté par l'autorité adjudicatrice. Le Conseil d'Etat a fait explicitement référence à l'arrêt Højgaard de la Cour de justice et à la volonté motivée de l'autorité adjudicatrice de maintenir, dans cette procédure qui ne comptait que deux candidats, un certain degré de concurrence et ainsi d'éviter les conséquences négatives pour cette concurrence qu'un refus aurait pu avoir. En outre, le Conseil d'Etat a également constaté que le cahier des charges acceptait, sous réserve du respect de conditions strictes, une modification dans la composition, que l'autorité adjudicatrice avait examiné le respect de ces conditions strictes, que la substance du groupement d'entrepreneurs restait inchangée et enfin que les références du membre remplacé n'étaient pas déterminantes, de telle manière qu'il conclut que les possibilités de modification n'étaient dans cette affaire pas illimitées.
Conclusion
Ces deux arrêts confirment donc que des modifications dans la composition d'un candidat au cours de la procédure d'attribution ne sont pas entièrement interdites. L'avocat-général Mengozzi a insisté dans ses conclusions générales sur le fait que les conditions particulières de l'affaire Højgaard justifiaient l'exception au principe qu'un candidat ne peut être modifié. Le Conseil d'Etat a également mis en exergue les circonstances dans lesquelles le remplacement au sein du groupement d'entrepreneurs a été accepté. La prudence reste donc de mise.