In een arrest van 6 februari 2018 (C-359/16) geeft het Hof van Justitie voor het eerst de mogelijkheid aan de rechtbanken van de lidstaat van ontvangst om de A1-verklaring van een gedetacheerde werknemer in geval van fraude buiten toepassing te laten, indien de bevoegde instelling van de zendstaat heeft nagelaten om een verzoek tot heroverweging en intrekking te behandelen. Dit is een belangrijke stap in de strijd tegen illegale detachering.
Context
Het arrest C-359/16 van het Hof van Justitie van 6 februari 2018 betreft detachering van werknemers. Werknemers zijn op het vlak van sociale zekerheid in principe onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar zij werken. Bij wijze van uitzondering kan een werknemer die tijdelijk wordt gedetacheerd naar een andere lidstaat (lidstaat van ontvangst) onderworpen blijven aan de sociale zekerheid van de zendstaat indien de onderneming die de werknemer detacheert (i) een band behoudt met deze werknemer, en (ii) doorgaans activiteiten van betekenis verricht op het grondgebied van de lidstaat waar zij is gevestigd.
Wanneer aan de detacheringsvoorwaarden is voldaan, wordt een A1-verklaring (voorheen E101) afgegeven door de bevoegde instelling van de zendstaat, waarmee die bevestigt dat de gedetacheerde werknemer onderworpen blijft aan de sociale zekerheid van die lidstaat.
Voor het eerst werd een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie over de bindende kracht van een E101-verklaring die op frauduleuze wijze werd verkregen. Wanneer de autoriteiten van de lidstaat van ontvangst twijfels hebben over de geldigheid van de verklaring, moeten zij een verzoek indienen bij de bevoegde instelling van de zendstaat om die afgifte opnieuw te onderzoeken. In de praktijk reageren de instellingen van de zendstaat echter niet altijd op passende wijze, zoals uit dit arrest blijkt.
Feiten
De zaak die aanleiding gaf tot dit arrest van het Hof van Justitie betreft een Belgische onderneming die actief is in de bouwsector. Uit een onderzoek van de sociale inspectie bleek dat de onderneming nauwelijks personeel in dienst had en al haar bouwwerken uitbesteedde aan Bulgaarse ondernemingen, die werknemers detacheerden in België.
Voor deze werknemers werden geen socialezekerheidsbijdragen betaald in België omdat ze over E101-verklaringen beschikten, waaruit bleek dat ze onder de Bulgaarse sociale zekerheid vielen. Niettemin heeft een door de Belgische sociale inspectiedienst in Bulgarije verricht onderzoek uitgewezen dat deze Bulgaarse ondernemingen in Bulgarije geen activiteiten van betekenis uitoefenden. De detacheringsvoorwaarden om aan de Bulgaarse sociale zekerheid onderworpen te blijven waren bijgevolg niet vervuld.
De Belgische sociale inspectie heeft het bevoegde Bulgaarse orgaan een gemotiveerd verzoek tot heroverweging of intrekking van de E101-verklaringen bezorgd. Het bevoegde Bulgaars orgaan heeft enkel een overzicht van de E101-verklaringen teruggestuurd, zonder rekening te houden met de door de Belgische sociale inspectie vastgestelde en bewezen feiten.
De beklaagden (de Belgische onderneming en haar verantwoordelijken) werden vervolgens vervolgd voor de Belgische rechtbanken en de zaak kwam voor het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie besloot het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voor te leggen of een E101-verklaring die op frauduleuze wijze door de gedetacheerde werknemers was verkregen, buiten toepassing kon worden gelaten.
Antwoord van het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie bevestigt nu dat een E101-verklaring buiten toepassing kan worden gelaten in geval van fraude, indien de bevoegde instelling van de zendstaat heeft nagelaten om een verzoek tot heroverweging en intrekking te behandelen.
Tot nu toe heeft het Hof van Justitie zich op de beginselen van loyale samenwerking en wederzijds vertrouwen gebaseerd om te weigeren een geldige E101-verklaring buiten toepassing te laten: het beginsel van loyale samenwerking vereist dat de instelling die de E101-verklaring afgeeft, een correcte beoordeling maakt van de relevante feiten, en dus nagaat of aan de detacheringsvoorwaarden is voldaan. Het beginsel van wederzijds vertrouwen vereist dat de bevoegde instelling van de lidstaat van ontvangst (in België, de RSZ) de geldigheid van de E101-verklaring aanvaardt, wanneer het niet ongeldig wordt verklaard door de instelling die de verklaring heeft afgegeven. In geval van twijfel over de geldigheid van de E101-verklaring, kan de bevoegde instelling van de lidstaat van ontvangst de instelling die de verklaring heeft afgegeven vragen de verklaring te heroverwegen of in te trekken.
Dit systeem was helaas niet effectief in de praktijk, omdat het botste op de onwil van de instellingen van sommige lidstaten om de geldigheid van een E101-verklaring te heroverwegen. Hierdoor kon de bevoegde instelling van de lidstaat van ontvangst geen stappen zetten tegen illegale detachering.
Het Hof van Justitie maakt nu een einde aan deze impasse door te oordelen dat het beginsel van loyale samenwerking ook vereist dat de instelling van afgifte in het licht van de nieuwe gegevens opnieuw moet onderzoeken of die verklaringen terecht zijn afgegeven. Het Hof beroept zich ook op het verbod van fraude en rechtsmisbruik om de nationale rechter in staat te stellen de E101-verklaring buiten toepassing te laten wanneer de instelling van afgifte niet binnen een redelijke termijn reageert op de informatie ontvangen van de instelling van de lidstaat van ontvangst die fraude aantoont.
Het Hof van Justitie geeft wel aan dat personen die ervan worden verdacht gedetacheerde werknemers op basis van een frauduleuze verklaring te hebben tewerkgesteld, de mogelijkheid moeten krijgen om de gegevens te weerleggen, vóór de nationale rechter besluit om de verklaringen buiten toepassing te laten.
Belang voor de praktijk
Dit arrest van het Hof van Justitie, waarnaar door vele practici en de sociale inspectie werd uitgekeken, geeft de sociale inspectie nieuwe mogelijkheden in haar strijd tegen illegale detachering. Indien de instelling die de verklaring afgeeft niet binnen een redelijke termijn reageert op een verzoek tot heroverweging, kunnen Belgische hoven en rechtbanken E101/A1 verklaringen buiten toepassing laten, en dus de werknemers onderwerpen aan de Belgische sociale zekerheid en de werkgevers die deze werknemers tewerkstelden strafrechtelijk vervolgen.
Ondernemingen doen er goed aan in de mate van het mogelijke de detacheringsvoorwaarden na te gaan indien een beroep wordt gedaan op gedetacheerde werknemers van een buitenlandse (onder)aannemer.