MiFID II past de categorieën van cliënten enigszins aan naar aanleiding van de verduidelijking van de principieel niet-professionele hoedanigheid van de lokale overheden. Zij bevestigt dat de loyauteitsplicht geldt ten overstaan van alle cliënten. De mogelijkheid tot "opt-up " en "opt-down " blijft ongewijzigd.
Categorieën van cliënten onder MiFID I
Bijlage II van de MiFID I-richtlijn definieert de professionele cliënt als "een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico's adequaat in te schatten", het is met andere woorden een financiële professional. MiFID I stelt een reeks van eenvoudige vermoedens in. Zo zal een "grote onderneming" (dit is een onderneming die – op individueel niveau – aan twee van de volgende criteria beantwoordt: (1) balanstotaal van EUR 20.000.000; (2) netto omzet van EUR 40.000.000; en (3) eigen vermogen van EUR 2.000.000) geacht worden professioneel te zijn. De niet-professionele cliënt is negatief omgeschreven als "een cliënt die geen professionele cliënt is". Deze definitie omvat het gros van de natuurlijke personen, maar ook het merendeel van de KMO's. Volledigheidshalve is te vermelden dat MiFID I een derde categorie van cliënten onderscheidt, namelijk de "in aanmerking komende tegenpartijen", dit zijn marktspelers die even onderlegd geacht worden als de financiële tussenpersoenen waarmee zij handelen.
De KMO, doorgaans niet-professionele cliënt
De FSMA en de toezichthoudende autoriteiten van andere Europese landen, zoals Nederland en Groot-Brittannië, hebben financiële tussenpersonen terechtgewezen wegens de verkoop van complexe financiële instrumenten (zoals bermudan swaps) aan KMO's na 1 november 2007 (datum van inwerkingtreding van MiFID I) zonder inachtname van de door MiFID I opgelegde zorgvuldigheidplicht.
Het begrip "regionale overheid"
Sinds de inwerkingtreding van MiFID I in 2007, heeft de Europese Commissie de vraag beantwoord naar de draagwijdte van het begrip "regionale overheid", die MiFID I beschouwt als professionele cliënt. De Commissie verduidelijkt dat een lokale overheid, een gemeente en hun administraties geen "regionale overheid" zijn. De definitie van professionele cliënt van MiFID II is licht aangepast om het vermoeden van professionalisme inzake financiën uit te sluiten voor overheidsinstanties, met uitzondering van de nationale of regionale overheid.
Herinnering aan de algemene loyauteitsplicht
De Commissie had in haar consultatie van 2010 in herinnering gebracht dat de verplichting om "op eerlijke, billijke en professionele wijze" te reageren en de verplichting om "op een correct, duidelijke en niet-misleidende" manier te informeren van toepassing zijn op alle categorieën van cliënten. MiFID II verduidelijkt dat nu in artikel 30: "De lidstaten zorgen ervoor dat beleggingsondernemingen in hun relatie met in aanmerking komende tegenpartijen op eerlijke, billijke en professionele wijze optreden en tevens communiceren op een wijze die correct, duidelijk en niet misleidend is, rekening houdend met de aard van de in aanmerking komende tegenpartij en van haar bedrijfsactiviteiten".
"Opt-up" en "opt-down"
Wanneer een cliënt behoort tot één van de categorieën, schept dit een weerlegbaar wettelijk vermoeden, maar met mogelijkheid tot aanpassing op verzoek van de cliënt. Een vennootschap die geacht wordt professioneel te zijn zou normalerwijze moeten vragen om als niet-professionele cliënt beschouwd te worden ("opt-up"), indien ze in feite niet beschikt over de nodige kennis en ervaring of wanneer ze een ruimere bescherming wenst. In voorkomend geval moet de professionele tussenpersoon die deze ongeschiktheid opmerkt, de herclassificatie ook aan de cliënt voorstellen. Dit zal het geval zijn voor een grote onderneming die niet onderlegd is in financiële aangelegenheden of voor een klein pensioenfonds. Als deze herclassificatie niet gevraagd wordt, kan de leiding van de vennootschap nalatigheid worden verweten.
De cliënt kan ook vragen om beschouwd te worden als een cliënt van een categorie met minder bescherming ("opt-down"), als hij in feite over de vereiste professionele kwaliteiten beschikt. De financiële tussenpersoon mag deze opt-down slechts doorvoeren met voorzichtigheid en op zicht van stavingsstukken die deze wijziging rechtvaardigen, in het bijzonder als hij deze wijziging zelf heeft voorgesteld om een complex instrument te kunnen plaatsen bij deze belegger.