MiFID II modifie légèrement la catégorisation des clients en clarifiant la qualité en principe non-professionnelle des pouvoirs locaux. Elle confirme que l'obligation de loyauté s'applique à tous les clients. Les possibilités d' "opt-up " ou "opt-down " restent inchangés.
Catégorisation sous MiFID I
L'annexe II de la directive MiFID I définit le client professionnel comme "le client qui possède l'expérience, la connaissance et la compétence nécessaire pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus", autrement dit, c'est un professionnel de la finance. Une série de présomptions simples sont établies par MiFID I. Ainsi, une "grande entreprise" (entreprise réunissant deux des critères suivants, au niveau individuel: (1) total du bilan d'EUR 20.000.000; (2) chiffre d'affaires net d'EUR 40.000.000; et (3) capitaux propres d'EUR 2.000.000) sera présumée professionnelle. Le client de détail est défini négativement: c'est "un client qui n'est pas professionnel". Cette définition inclut non seulement la plupart des personnes physiques, mais aussi la plupart des PME. Pour être complet, mentionnons que MiFID I identifie une troisième catégorie de "client", les "parties éligibles", qui sont des acteurs du marché présumés aussi compétents que les intermédiaires financiers avec lequel ils traitent.
La PME, généralement client de détail
La FSMA et les autorités de contrôle d'autres pays européens, comme les Pays-Bas et la Grande Bretagne, ont rappelé les intermédiaires financiers à l'ordre pour avoir vendu à des PME des instruments dérivés complexes (genre bermudan swap) après le 1er novembre 2007 (date d'entrée en vigueur de MiFID I), sans respecter les devoirs de diligences imposés par MiFID I.
La notion de "gouvernement régional"
Dès l'entrée en vigueur de MiFID I en 2007, la Commission européenne répond à une question concernant la notion de "gouvernement régional", présumé client professionnel par MiFID I. Elle précise qu'un gouvernement local, une commune ou leur administration ne constitue pas un "gouvernement régional". La définition de client professionnel de MiFID II est légèrement amendée pour écarter la présomption de professionnalisme en matière financière des pouvoirs publics autres que nationaux ou régionaux.
Rappel de l'obligation générale de loyauté
La Commission l'avait rappelé dans sa consultation de 2010: l'obligation d'agir de manière "honnête, équitable et professionnel" et l'obligation d'informer de manière "correcte, claire et non trompeuse" s'applique à toutes les catégories de clients. C'est dans ce cadre que MiFID II précise en son article 30 que "les Etats membres veillent à ce que, dans leur relation avec les contreparties éligibles, les entreprises d'investissement agissent d'une manière honnête, équitable et professionnelle et communiquent de façon correcte, claire et non trompeuse, compte tenu de la nature de la contrepartie éligible et de son activité".
"Opt-up" et "opt-down"
L'appartenance à une des catégories est une présomption légale simple qui peut être modifiée à la demande du client. Normalement, les dirigeants d'une entreprise qui est présumée professionnelle alors qu'elle ne dispose en fait pas des connaissances ou de l'expérience voulue ou qui souhaite une plus grande protection, doivent demander que l'entreprise soit considérée comme client de détail ("opt-up"). Le cas échéant, l'intermédiaire professionnel qui constate une telle inadéquation doit suggérer à son client cette reclassification. Tel sera le cas pour une grande entreprise sans compétence dans le domaine financier ou pour un petit fond de pension. En ne demandant pas cette reclassification, les dirigeants risquent d'être considérés comme négligents.
Le client pourra également demander à être considéré comme un client d'une catégorie moins protectrice ("opt-down"), s'il dispose en fait des qualités professionnelles requises. Cet opt-down ne devra être fait par l'intermédiaire financier qu'avec prudence et en disposant de la documentation justifiant ce changement, en particulier s'il a lui-même proposé ce changement pour pouvoir placer un instrument complexe auprès de cet investisseur.