Le 26 septembre 2017, l'Autorité bancaire européenne (l'« ABE ») et l'Autorité européenne des marchés financiers (l' « AEMF ») ont publié des orientations conjointes pour l'évaluation de la qualité des membres de l'organe de direction et du personnel exerçant une fonction clé des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. Elles ont pour objet de faire avancer l'harmonisation de l'évaluation de la qualité des membres de l'organe de direction de ces établissements et entreprises dans l'Union européenne et de garantir l'application de règles de gouvernance adéquates. Les nouvelles orientations entreront en vigueur le 30 juin 2018 et remplaceront les orientations de l'ABE du 22 novembre 2012 à ce sujet. Des règles transitoires sont toutefois d'application avant la date du 30 juin 2018.
Contexte
A la suite de la crise financière, le législateur européen a, entre autres par le biais de l'adoption des directives dites CRD IV (Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juin 2013) et MiFID II (Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014), apporté des modifications importantes en matière de gouvernance au secteur financier. L'Europe souhaitait ainsi remédier aux défauts réels ou présumés en matière de gouvernance qui auraient contribué à la crise financière. A cette occasion, beaucoup d'attention a été portée au renforcement du rôle et des responsabilités des organes de direction des établissements de crédit et des entreprises d'investissement afin de protéger l'intégrité du marché et les intérêts du consommateur.
Les directives CRD IV et MiFID II ont entre autres imposé des conditions spéciales en matière de la composition et du fonctionnement de l'organe de direction et des qualifications de ses membres. Ces deux directives ont chargé l'ABE et l'AEFM, chacune en ce qui la concerne, d'adopter des orientations conjointes devant clarifier certains concepts à cet égard.
Contenu des orientations
Sur base de cette mission, les orientations conjointes de l'ABE et l'AEFM précisent (i) le concept de la notion de temps suffisant consacré par un membre de l'organe de direction à l'exercice de ses fonctions, (ii) la notion de connaissances, de compétences et d'expérience individuelle et collective des membres de l'organe de direction, et (iii) les notions d'honnêteté, d'intégrité et d'indépendance d'esprit dont font preuve les membres de l'organe de direction.
Par ailleurs, les orientations détaillent également les ressources humaines et les moyens financiers que les établissements de crédits et les entreprises d'investissement doivent consacrer à l'initiation et à la formation des membres de l'organe de direction. Les orientations apportent également des éléments à prendre en compte en matière de la politique de diversité que les établissements de crédit et les entreprises boursières doivent appliquer pour la sélection des membres de l'organe de direction.
Les orientations indiquent enfin la manière dont les établissements et les autorités compétentes doivent procéder à l'évaluation la qualité des membres.
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Guide pratique important
Les orientations apportent des clarifications par rapport à un nombre de concepts qui, sans précisions, étaient plutôt vagues. Les orientations seront donc sans aucun doute un guide pratique important pour les établissements de crédit et les entreprises d'investissement lors de l'évaluation du caractère approprié des membres individuels ainsi que la composition globale de leurs organes d'administration. Ainsi sont joints aux orientations, une matrice pour l'évaluation de la qualité globale des membres de l'organe de direction, une liste de compétences et une liste de documents devant être disponibles au moment de la première nomination. L'exercice de « benchmarking » qui a été exécuté par l'ABE en matière du nombre de mandats, du temps consacré et de la formation des administrateurs est également intéressant.
Il convient d'indiquer que la qualification de ces nouvelles règles en tant qu' « orientations » est techniquement correcte, mais peut néanmoins être légèrement trompeuse. En soi, il ne s'agit en effet que de « lignes directrices » qui ne prévalent pas sur la loi belge. Néanmoins, les orientations prescrivent aux autorités de contrôles de s'assurer que les établissements qui relèvent du champ d'application des orientations, respectent les principes qu'elles énoncent. Tant les autorités compétentes que les entreprises sont tenues de tout mettre en œuvre pour respecter les orientations et recommandations établies par l'ABE. Les autorités de contrôle doivent notifier l'ABE ou l'AEMF si elles ne comptent pas (intégralement) faire respecter les orientations. Il apparaît donc que les orientations ne sont pas purement du « soft law ».
Entrée en vigueur
Les orientations entrent en vigueur le 30 juin 2018. Il convient toutefois de noter que des mesures transitoires sont d'ores et déjà d'application. Ainsi, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement doivent appliquer ces orientations lors de la nomination de nouveaux membres de l'organe de direction et ultérieurement lors de l'évaluation annuelle de la qualité des administrateurs et des membres du comité de direction.