Il est actuellement prévu que le Royaume-Uni quitte l'Union européenne le 29 mars 2019. A l'approche de cette date, et même si un report de la date est possible, de nombreuses initiatives tentent de prévenir les conséquences d'un « hard Brexit », en vertu duquel le Royaume-Uni deviendrait un pays tiers (hors UE) sans accord, pour assurer une transition en douceur. Les autorités financières et les législateurs belges et européens prennent diverses mesures pour clarifier les effets probables du Brexit, notamment à l'égard institutions financières. Parmi ces initiatives, on notera la communication de la FSMA du 21 février 2019 détaillant certaines conséquences pour les entreprises d'investissement dans l'hypothèse d'un « hard Brexit », le projet de loi déposé le 19 février 2019 relatif au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, un Memorandum of Understanding entre l'ESMA et la Bank of England et des communications de la Commission européenne sur les préparations au Brexit.

Entreprise financière de pays tiers

Aujourd'hui, les entreprises d'investissement de même que les autres entreprises règlementées de droit britannique (à savoir les entreprises d'assurance et de réassurance, les établissements de crédits, les entreprises d'investissement, les sociétés de bourse, les gestionnaires d'OPCVM et de FIA, les prestataires de services de paiement, les entreprises de monnaie électronique, etc.) bénéficient du passeport européen. Ce passeport permet de fournir leurs services dans tout l'Espace économique européen (« EEE »).

Après le Brexit, le Royaume-Uni deviendra un « pays tiers » à l'EEE. Si aucune mesure n'est prise, les entreprises règlementées qui bénéficiaient uniquement d'un agrément au Royaume-Uni seront soumises aux obligations applicables aux entreprises règlementées de pays tiers. Il existe principalement trois possibilités pour ces entreprises afin d'exercer des activités dans l'EEE et en Belgique en particulier. Il sera cependant nécessaire de vérifier dans chaque régime particulier quelles sont les règles applicables en Belgique pour les entreprises règlementées du droit d'un pays tiers.

Solutions pour les entreprises d'investissement

  1. Les entreprises d'investissement (sociétés de bourse, sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement) au Royaume-Uni peuvent constituer une filiale en Belgique ou dans un autre Etat membre de l'EEE ; celle-ci doit alors obtenir un agrément préalable pour les services financiers qu'elle entend fournir. Cette filiale bénéficiera du passeport européen et pourra dès lors exercer ses activités dans tous les pays de l'EEE.
     
  2. ​Les entreprises d'investissement au Royaume-Uni pourraient envisager la création d'une succursale en Belgique ou dans un autre Etat membre de l'EEE ; cette succursale doit obtenir un agrément qui l'autorisera à fournir des services uniquement dans le pays où elle a obtenu son agrément.
     
  3. Les entreprises d'investissement au Royaume-Uni pourraient continuer à prester des services en Belgique moyennant notification préalable à la FSMA. Dans le cadre de cette notification préalable, les entreprises règlementées dans un pays tiers ne peuvent cependant pas fournir leurs services à des clients de détail mais seulement à des clients de type professionnel, à des contreparties éligibles ou à certains expatriés.

Autres conséquences

La perte du passeport européen dans l'EEE n'aura en principe pas de conséquences sur les contrats déjà conclus. Cependant, la FSMA rappelle que l'exécution de certains contrats à prestations successives pourrait poser problème. L'entreprise d'investissement de droit britannique qui ne serait plus autorisée à exercer une activité dans l'EEE ou seulement dans certains Etats ne pourrait donc plus exercer de nouvelles activités d'investissement ni offrir ou fournir de nouveaux services d'investissement.

Aucune initiative ne précise encore les conséquences d'une telle interdiction pour les contrats de services financiers continus (comme par exemple de la gestion discrétionnaire d'actifs). L'exécution de tels contrats impliquera généralement la prestation de services d'investissement et risque donc de ne plus pouvoir être assurée après le Brexit. La question se pose également notamment pour les contrats dérivés de gré à gré. Dans chaque cas, il conviendra d'examiner dans quelle mesure une opération en vertu d'un contrat conclu ou une modification de ce contrat à l'occasion d'un évènement du cycle de vie du contrat constitue une nouvelle prestation du service d'investissement convenu, pour lequel un nouvel agrément est nécessaire (ou une simple notification selon le cas).

Le projet de loi déposé à la Chambre le 19 février 2019 relatif au retrait du Royaume-Uni de l'UE énonce que le Roi est habilité, sur avis de la FSMA et de la BNB, à prendre les mesures nécessaires pour permettre la sécurisation de l'exécution des contrats conclus antérieurement à la perte de la reconnaissance en Belgique de l'agrément d'une entreprise règlementée. Ces mesures sont destinées à lever les incertitudes qui subsistent quant à l'exécution des contrats en cours alors que les entreprises règlementées sont invitées à assurer la continuité de leurs services.

Au niveau des règles sur la protection des données, les entreprises règlementées exerçant des activités dans un pays tiers mais détenant des données de citoyens européens doivent se conformer à des obligations spécifiques énoncées par le RGPD. En particulier, les entreprises règlementées au Royaume-Uni devront avoir un représentant responsable de la protection des données sur le sol de l'EEE. Le transfert de données au Royaume-Uni depuis l'EEE, même au sein d'un même groupe, sera soumis à certaines conditions (pour plus d'informations, voyez Eubelius Spotlights mars 2019).