La FSMA, qui est notamment chargée du contrôle du marché de l'assurance, rappelle dans une communication les éléments essentiels du contrat d'assurance. Une opération d'assurance se caractérise par le fait qu'il y a couverture d'un risque que l'assuré ou le bénéficiaire de l'assurance a intérêt qu'il ne se produise pas (l' "intérêt d'assurance"). Peu importe que celui qui offre de couvrir ce risque applique des techniques propres à l'assurance ou non. Cependant, une garantie qui n'est que l'accessoire ou la prolongation d'un contrat principal dont elle étend les qualités n'est en principe pas une assurance.
Introduction
La FSMA a notamment pour mission de veiller au respect par les entreprises soumises à son contrôle des dispositions de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances (article 45 de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers).
C'est dans ce cadre que la FSMA a récemment publié une "position" en ce qui concerne les éléments essentiels des contrats d'assurance (communication FSMA_2015_13 du 26 août 2015). Dans cette position, elle résume les prises de position qu'elle a eu l'occasion de prendre dans divers dossiers ayant pour point commun la question de savoir si un produit financier devait ou non être qualifié de "contrat d'assurance" au sens de la loi.
Contrat d'assurance et technique actuarielle
L'exercice de l'activité d'assureur est en principe réservé à des entreprises spécialisées qui appliquent des techniques actuarielles pour gérer les risques qu'elles assument.
Une jurisprudence controversée considérait qu'il n'y avait contrat d'assurance que lorsque le contrat offrant de couvrir un risque était souscrit par un professionnel appliquant les techniques de l'assurance. Cette jurisprudence se fondait notamment sur un arrêt de la Cour de cassation du 18 juin 1992 qui, dans un cas d'espèce très particulier, semblait avoir consacré ce principe.
Cette jurisprudence est à présent renversée par la nouvelle définition légale de l'assureur: il s'agit de "toute personne ou entreprise qui, en tant que partie contractante, offre de souscrire un ou des contrats d'assurance, quelle que soit la qualité professionnelle de cette personne et qu'il soit fait usage ou non de techniques actuarielles lors de la conclusion du contrat" (article 5, 1° de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances). C'est un juste retour des choses: l'application de techniques d'assurance par celui qui offre le produit de couverture d'un risque n'est pas caractéristique du produit, mais de l'organisation de l'offrant, ce qui est étranger à la qualification du contrat.
Le contrat d'assurance et l'intérêt d'assurance
Le contrat d'assurance est un contrat aléatoire qui couvre un risque que l'assuré ou le bénéficiaire de l'assurance a intérêt à ne pas voir se réaliser (article 5, 14° de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances). Cet intérêt est appelé "intérêt d'assurance". La réalisation du risque assuré, qualifié de "sinistre", est un événement préjudiciable à l'assuré ou au bénéficiaire de l'assurance.
S'il n'y a pas de risque assuré, il n'y a pas d'assurance, mais un pari ou une opération financière couverte par d'autres règles que celles qui gouvernent les assurances. Tel est par exemple le cas des produits dérivés (par exemple les CDS) qui ne couvrent pas nécessairement un risque, mais qui peuvent constituer, dans certaines limites, une opération purement spéculative.
Le contrat d'assurance et le contrat de garantie
Il arrive fréquemment qu'une entreprise souhaite améliorer la qualité de ses produits en offrant, contre rémunération, une garantie étendue sur ses produits ou services et en couvrant certains risques propres à ce produit ou ce service. L'une des caractéristiques de cette opération est qu'elle comprend un "intérêt d'assurance", c'est-à-dire l'intérêt, pour le bénéficiaire de la garantie, que le risque couvert ne se réalise pas.
La FSMA rappelle à cet égard que la CBFA avait, en 2007, dans le cadre d'une décision préalable ("ruling"), considéré que ne constitue pas une assurance la garantie étendue offerte contre rémunération par un producteur sur ses propres produits vendus neufs par ses concessionnaires. La qualification d'assurance est écartée parce que la garantie n'est qu'un accessoire d'une opération principale dont elle a pour objet de renforcer la qualité. Le contrat d'assurance a un caractère autonome qui couvre un événement futur déterminé mais incertain et préjudiciable à celui qui souscrit l'assurance.