Dans son opinion du 12 février 2015, l'Avocat Général Kokott a avisé la Cour de Justice concernant la méthode de calcul du seuil de concentration de 0,1% (w/w), au-dessus duquel les producteurs, importateurs et fournisseurs d'articles doivent remplir certaines obligations au titre de REACH. Les États membres ne sont pas d'accord sur ce sujet. L'Avocat Général Kokott rejoint principalement à la position minoritaire, qui est entre autres défendue par la Belgique.
Les obligations de REACH sont habituellement liés aux substances chimiques telles quelles. Une fois que la substance chimique a été intégrée dans un produit, le plus grand danger pour l'environnement et la santé humaine semble passé.
Certaines substances, dont on sait avec certitude qu'elles présentent des propriétés dangereuses, sont néanmoins soumises à une obligation d'information et une obligation de notification, même après qu'elles sont intégrées dans un produit. Ces substances dangereuses, à identifier par leur inclusion dans la liste des substances candidates pour l'autorisation, doivent cependant être présentes dans le produit dans une concentration suffisamment élevée. Seulement si la substance se présente dans une concentration de plus de 0,1 pour cent en poids (p/p), le fournisseur du produit doit (i) fournir à ses destinataires des informations pour permettre l'utilisation du produit en toute sécurité, et comprenant, au moins, le nom de la substance (article 33 REACH), et (ii) notifier des informations limitatives sur la substance à l'agence européenne des produits chimiques (l'ECHA) (article 7, 2-4 REACH).
REACH ne parle pas de produits, mais d'articles. Un article est un objet auquel sont donnés, au cours du processus de fabrication, une forme, une surface ou un dessin particuliers qui sont plus déterminants pour sa fonction que sa composition chimique (article 3,3° REACH). Plusieurs articles ensemble peuvent constituer un autre article, un article complexe. Un pneu de voiture, par exemple, est un sous-article, qui constitue ensemble avec des autres articles la voiture, l'article complexe. D'ailleurs, le pneu de voiture aussi consiste de plusieurs sous-articles (jantes, …).
Un des principaux points de discorde sur REACH concerne la méthode de calcul du seuil de 0,1%. La majorité des États membres – suivie par la Commission européenne – prend en compte l'article complexe dans son entièreté pour calculer ce seuil et non seulement ses component (les sous-articles). Toutefois, la Belgique fait partie, ensemble avec l'Autriche, le Danemark, la France, l'Allemagne et la Suède, d'une minorité d'États membres qui vérifient pour chaque sous-article de l'article complexe si le seuil de 0,1% a été dépassé.
Le Conseil d'État français a soumis la contestation à la Cour de justice avec la demande de décision préjudicielle suivante : "Les obligations résultant de l'article 7 et de l'article 33 du règlement n° 1907/2006 (REACH) s'appliquent-t-elles, lorsqu'un 'article' au sens de ce règlement est composé de plusieurs éléments répondant eux-mêmes à la définition de 'l'article' qu'il donne, seulement à l'égard de l'article assemblé ou à l'égard de chacun des éléments qui répondent à la définition de l' 'article'?".
Dans ses conclusions du 12 février 2015, l'Avocat Général Kokott a avisé la Cour, faisant une distinction entre l'obligation de notification de l'article 7 REACH et l'obligation de communiquer des informations de l'article 33 REACH.
L'obligation de notification s'applique aussi bien pour les producteurs que pour les importateurs d'articles. Un producteur d'un article fabrique ou assemble un article dans L'Espace économique européen (EEE), tandis que l'importateur d'un article importe de l'extérieur de l'EEE un article déjà fait (qu'il peut encore utiliser comme composant pour un article complexe).
Selon l'Avocat Général Kokott le producteur de l'article doit seulement notifier si un concentration supérieure à 0,1% est présent pour l'article tout entier. L'importateur d'un article doit par contre notifier chaque sous-article dans lequel une concentration de plus de 0,1% de la substance est présente. Cette distinction s'explique: Si un producteur utilise des sous-articles comme composants pour son article, ces sous-articles auront déjà été notifiés plus tôt dans la chaîne d'approvisionnement, par le producteur ou l'importateur de ce sous-article. Cela n'est pas le cas si un importateur importe un article complexe, pour lequel l'importateur lui-même doit donc encore notifier ces sous-articles.
L'obligation de communiquer des informations concerne tous les fournisseurs, et pas seulement les producteurs et importateurs des articles, mais aussi les autres acteurs de la chaîne d'approvisionnement, comme des distributeurs et des détaillants. Chaque fournisseur d'un article est en même temps aussi le fournisseur des sous-articles qui composent l'article. Ainsi le fournisseur, au moins selon l'Avocat Général Kokott, doit aussi communiquer à tous les destinataires les informations exigées pour les sous-articles, si le seuil est dépassé dans ce sous-article.
Le principe de proportionnalité exige cependant que cette obligation n'entraîne pas des obligations d'informations inappropriées. Cette obligation de communiquer des informations serait donc soumise à la réserve que le fournisseur soit au courant de cette information. Cette interprétation de l'article 33 REACH n'a cependant jamais été défendue précédemment par les États membres. Jusqu'à présent, on a toujours supposé qu'un fournisseur, qui ne reçoit pas suffisamment d'informations de son fournisseur, doit lui-même contrôler l'article afin de déterminer s'il y a des substances dangereuses présentes dans une concentration qui dépasse le seuil. Ce ne serait donc plus nécessaire, bien que le fournisseur devra alors au moins indiquer aux destinataires de n'avoir reçu aucune information sur la présence de substances dangereuses.
Il est à voir maintenant si la Cour rejoint les conclusions de l'Avocat Général Kokott.