Dans ses instructions administratives récentes l'ONSS élargit la notion de rémunération au-delà de ce qui était courant jusqu'à récemment.

La notion de rémunération

En matière de sécurité sociale, la loi ONSS – qui renvoie à la loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs pour la notion de rémunération – et les instructions administratives de l'ONSS, disposent qu'un avantage constitue une rémunération sur laquelle des cotisations de sécurité sociale sont dues, si :

  1. l'avantage est payé en espèces ou est évaluable en argent ;
  2. le travailleur a droit à cet avantage ;
  3. l'avantage est octroyé en raison de son engagement ; et
  4. l'avantage est à charge de l'employeur.

Cette dernière condition a été concrétisée par la jurisprudence. L'ONSS a élargi la notion « à charge de l'employeur » dans ses instructions administratives du troisième trimestre de 2018.

Un avantage « à charge de l'employeur »

La condition en vertu de laquelle l'avantage doit être à charge de l'employeur, était jusqu'à récemment interprétée de la même manière par la jurisprudence et les instructions administratives de l'ONSS. Conformément à la jurisprudence constante, la Cour de cassation a récemment jugé qu'un avantage financier qui n'était pas directement à charge de l'employeur pouvait devoir être considéré comme de la rémunération. Plus précisément, lorsqu'un travailleur peut s'adresser à son employeur afin d'obtenir l'octroi d'un avantage, cet avantage est au moins juridiquement « à charge de l'employeur ». Cette interprétation se retrouvait également jusqu'à récemment dans les instructions administratives de l'ONSS.

L'ONSS a cependant récemment donné un contenu plus large à cette condition dans ses instructions administratives. Suite à ce changement, l'ONSS considère que l'avantage est à charge de l'employeur lorsque l'octroi (i) est la conséquence d'une prestation fournie dans le cadre de l'exécution du contrat de travail avec l'employeur, ou (ii) est en lien avec la fonction exercée par le travailleur auprès de son employeur.

Sur la base de cette interprétation, il suffit – comme c'est le cas pour le revenu fiscalement imposable – qu'il y ait un lien (causal) entre l'octroi de l'avantage d'une part et l'occupation d'autre part, indépendamment de toute intervention de l'employeur, pour qu'il tombe sous la notion « à charge de l'employeur ». L'ONSS semble dès lors lier la troisième condition (octroi en raison de l'engagement) à la quatrième condition (à charge de l'employeur) et de ce fait vide de sa substance la quatrième condition.

Cela signifierait que les avantages que des tiers octroient à des travailleurs sans l'accord de leur employeur, pourraient être considérés comme de la rémunération sur laquelle des cotisations de sécurité sociale sont dues. Cette interprétation ne semble pas seulement aller à l'encontre de l'équité, mais va également plus loin que la jurisprudence (publiée). On peut exprimer des doutes quant à l'acceptation de cette large interprétation de l'ONSS par les cours et tribunaux.

Impact pratique potentiel de l'élargissement de la notion de rémunération

L'application de cet élargissement de la notion de rémunération devrait mettre fin à la pratique par laquelle une société mère accordait certains avantages (en particulier en lien avec les actions) aux travailleurs de sa société filiale sans payer des cotisations de sécurité sociale. Ces avantages pouvaient jusqu'à récemment être accordés sans payer des cotisations sociales si la société filiale n'intervenait d'aucune manière dans cet octroi. Suite à l'élargissement de la notion de rémunération par l'ONSS, ces avantages pourraient bien devoir être soumis au paiement de cotisations de sécurité sociale.

Conclusion

Du fait de l'élargissement de la notion de rémunération utilisée par l'ONSS, un avantage qui est accordé par un tiers aux travailleurs forme de la rémunération dès qu'il a un lien causal avec son occupation. De ce fait, l'ONSS s'approche fortement de la notion fiscale de revenu imposable.

Cette interprétation va plus loin que la jurisprudence (publiée) concernant la condition qu'un avantage doive être à charge de l'employeur pour constituer de la rémunération et être soumis au paiement de cotisations de sécurité sociale. La jurisprudence devra apporter la clarté sur la compatibilité de cette interprétation de l'ONSS avec la notion légale de rémunération tirée de la loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs.