Le Service des Décisions Anticipées confirme le paiement en espèces exonéré comme mécanisme de couverture dans le cadre d'options sur actions

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15 juin 2018

Le Service des Décisions Anticipées a décidé dans un ruling, publié récemment, que l'impôt dû au moment de l'attribution d'options sur actions, peut être remboursé par l'employeur libre d'impôt si l'employé subirait une perte au moment de l'exercice ultérieur des options sur actions (Décision anticipée n° 2017.805 du 12 décembre 2017) . Une telle technique de couverture devrait permettre aux employeurs d'atteindre un taux d'acceptation des options sur actions attribuées plus élevé. 


Contexte

L'attribution d'options sur actions, telle que régie par la Loi du 26 mars 1999 relative au plan d'action belge pour l'emploi 1998 et portant des dispositions diverses (la « Loi de 1999 »), reste un moyen de rémunération auquel l'on fait régulièrement recours.

Des options sur actions qui rentrent sous le champ d'application de la Loi de 1999 et qui sont acceptées par écrit au plus tard le soixantième jour qui suit la date de l'offre, sont imposables au moment de l'attribution (c'est-à-dire le 60ième jour qui suit la date de l'offre). Le cas échéant, le bénéficiaire reçoit un avantage de toute nature qui est – compte tenu d'une durée de l'option de cinq ans – fixé forfaitairement à 18% de la valeur des actions sous-jacentes (ou à 9% si les conditions du taux réduit de moitié sont remplies) (« l'Avantage Imposable »). Cet avantage de toute nature est imposé à l'impôt des personnes physiques. 

Pour le bénéficiaire des options sur actions cette taxation upfront n'est cependant pas sans risque. La taxation à l'attribution constitue la taxe finale, même si les options sur actions ne seront jamais « in the money », que la valeur des actions sous-jacentes reste donc inférieure au niveau du prix d'exercice, et que les options ne seront donc jamais exercées. Dans la pratique plusieurs mécanismes de couverture ont déjà été mises au point afin de réduire ce risque dans le chef du bénéficiaire et d'atteindre un taux d'acceptation des options sur actions plus élevé.

Paiement en espèces exonéré afin de compenser le coût fiscal

La question posée au Service des Décisions Anticipées était de savoir si la société qui attribue les options sur actions peut rembourser au bénéficiaire ledit coût fiscal au moyen d'un paiement en espèces exonéré dans le cas où le bénéficiaire subirait une perte au moment de l'exercice des options sur actions. Il s'agissait en l'occurrence d'une offre « en cascade », c'est-à-dire d'une offre qui, dans une première phase, serait normale, mais, en cas de refus, serait accompagnée, dans la même lettre d'offre, d'un paiement en espèces. 

Les bénéficiaires recevraient un paiement en espèces quand:

  • les options ne sont pas exercées; dans ce cas la compensation est égale à l'impôt payé; et 
  • à l'exercice des options la valeur des actions a augmenté, mais d'un montant inférieur à l'impôt dû au moment de l'attribution des options (le bénéficiaire donc subissant une perte); dans ce cas la compensation est égale à cette perte.

Cette technique de couverture a comme conséquence que dans un scénario négatif, c'est-à-dire si la valeur des actions sous-jacentes n'augmente pas ou pas assez, le bénéficiaire peut toujours récupérer son coût fiscal à charge de la société qui a attribué les options sur actions. 

L'article 43, §8 de la Loi de 1999 prévoit que, lorsque l'option est assortie de clauses qui ont pour effet d'octroyer un avantage certain au bénéficiaire de l'option, cet avantage constitue un revenu professionnel dans la mesure où il excède le montant de l'avantage imposable déterminé forfaitairement au moment de l'attribution de l'option

Le Service des Décisions Anticipées a considéré que ledit paiement en espèces constitue un « avantage certain » au sens de l'article 43, §8 de la Loi de 1999, mais que cet avantage est en tout cas limité à un montant inférieur à l'Avantage Imposable, et peut donc être attribué tout en étant exonéré d'impôts (et des cotisations de sécurité sociale). 

Avec cette décision le Service des Décisions Anticipées confirme que l'article 43, §8 de la Loi de 1999 permet une compensation exonérée en espèces à hauteur du montant de l'Avantage Imposable. Par ailleurs, la structure « en cascade » plutôt complexe ne serait pas une exigence.

Paiement en espèces fiscalement déductible

Le Service des Décisions Anticipées a confirmé également que le paiement en espèces dans le chef de la société l'ayant attribué est un coût fiscalement déductible au sens de l'article 49 CIR92, parce que l' « avantage certain » est lié à l'activité professionnelle du bénéficiaire. En outre, aucune fiche fiscale ne doit être établie.

Pas de reprise du taux réduit de moitié

Contrairement à ce qui vaut pour le mécanisme de couverture par adaptation du prix d'exercice, le Service des Décisions Anticipées confirme que l'attribution d'un « avantage certain » sous forme d'un paiement en espèces n'a pas d'impact sur l'application du taux réduit de moitié prévu par l'article 43, §6, 1er al. de la Loi de 1999. 

Le Service des Décisions Anticipées souligne que l'attribution d'un « avantage certain » sous forme d'un paiement en espèces ne porte pas atteinte au fait que les bénéficiaires des options sur actions sont toujours exposés au risque de diminution de valeur des actions sous-jacentes après l'attribution (cf. article 43, §6, 1er membre, 3° de la Loi de 1999). La possibilité d'appliquer le taux réduit de moitié revêt évidemment une grande importance pour l'attractivité de ce mécanisme de couverture. 

Conclusion

En résumé, avec cette décision le Service des Décisions Anticipées semble donner feu vert à un mécanisme de couverture par paiement en espèce et ceci sans perte du taux réduit de moitié. Ce ruling cadrerait avec une ligne de conduite générale et constitue par conséquent un précédent important pour des dossiers similaires.