Des entreprises qui pensaient que REACH était sans importance pour elles, du fait qu'elles n'entraient pas en contact avec des substances et des mélanges chimiques, peuvent être soucieuses. Par un arrêt du 10 septembre 2015, la Cour Européenne de Justice a jugé que l'obligation de notification (article 7, paragraphe 2-4 REACH) et l'obligation d'information (article 33 REACH), imposées par REACH pour certains articles contenant des substances préoccupantes, restent déterminant à travers toute la chaîne d'approvisionnement de ces articles.
Une fois qu'une substance préoccupante a été incluse dans la liste des substances candidates pour l'autorisation (liste disponible sur http://www.echa.europa.eu/fr/candidate-list-table), la présence de cette substance dans un produit déclenche certaines obligations. Il s'agit d'une part, d'une obligation de notification à l'Agence Européenne des Produits Chimiques (ECHA) d’informations sur la substance (article 7, paragraphe 2-4 REACH). D'autre part, il y a une obligation d'information à l'égard des destinataires professionnels (et même à l'égard des consommateurs s'ils le demandent), qui consiste en la fourniture, aux destinataires, des informations suffisantes dont il dispose pour permettre l'utilisation dudit article en toute sécurité (en comprenant, au moins, le nom de la substance) (article 33 REACH).
Ces obligations s'appliquent seulement si la substance est présente dans l'article dans une concentration de plus de 0.1% (w/w).
Par un arrêt du 10 septembre 2015, la Cour de Justice tranche un point de désaccord sur REACH qui avait surgi entre la Commission européenne et divers États membres concernant la méthode de calcul du seuil de 0.1% pour des produits dits complexes. Des produits complexes sont des produits qui sont eux-mêmes composés de plusieurs articles.
Dans une contribution antérieure (Eubelius Spotlights mars 2015) nous avons déjà analysé le point de vue de l'Avocat Général Kokott à ce sujet. Avec l'arrêt précité, la Cour de Justice confirme la justesse de cette position, qui est aussi défendue entre autres par la Belgique.
La Cour décide que le seuil s'applique pour chaque sous-objet séparément et que le producteur ou l'importateur d'un produit complexe doit en principe vérifier lui-même si les sous-produits dont le produit complexe est composé contiennent une substance de la liste des substances candidates dans une concentration de plus de 0.1% (w/w). L'impact de cette décision sur les producteurs et les importateurs de produits complexes n'est pas négligeable. Ils peuvent être obligés de respecter certaines obligations de REACH pour les sous-produits de ce produit complexe et en conséquence engager leur responsabilité.
Les effets de cette décision sont assez limités pour les producteurs de produits complexes qui achètent leurs composants au sein de l'Espace économique européen. L'arrêt présente également un intérêt pour eux.
Un producteur d'un produit complexe reçoit de ses fournisseurs des informations sur la présence de substances préoccupantes dans les composants qu'ils fournissent, et ce dans le cadre de l'obligation d'information. Si une substance de la liste des substances candidates est présente dans ce composant dans une concentration de plus de 0.1%, ces fournisseurs sont obligés d'en informer leur destinataire, le producteur du produit complexe. Celui-ci peut, en utilisant les informations reçues de ses fournisseurs, à son tour évaluer la concentration de cette substance dans le produit complexe. Le cas échéant, il sera aussi obligé de fournir les informations requises pour le produit complexe à ses acheteurs.
Si le producteur du produit complexe reçoit des informations d'un de ses fournisseurs selon laquelle une substance de la liste des substances candidates est présente dans l'article composant du produit complexe qu'il fournit, ce producteur doit également en informer ses destinataires. Ceci vaut également si le produit complexe final livré par lui ne dépasse pas le seuil de 0.1%. La Cour de Justice a expressément prévu que l'inclusion d'un article dans un produit complexe ne peut pas interrompre la transmission de l'obligation d'information à chacun des opérateurs de la chaîne d'approvisionnement. L'obligation d'information est destinée à suivre l'article auquel se rapporte l’information jusqu'au consommateur final.
Dans le cadre de l'obligation de notification, le producteur européen doit, selon le Cour, seulement vérifier si les articles complexes qu'il a lui-même produits (ou simplement assemblés) comprennent une substance préoccupante dans une concentration de plus de 0.1%. Le cas échéant il doit alors notifier les informations requises à l'ECHA, si cette substance est également utilisée dans une quantité qui excède une tonne par an, que l'utilisation de la substance n'a pas déjà fait l'objet d'un enregistrement et que le risque d'exposition ne peut être exclu. Le producteur européen ne doit pas remplir ces obligations pour les composants (sous-produits) du produit complexe, parce que les producteurs des sous-produits auront déjà notifié les informations requises à l'ECHA, le cas échéant.
Les entreprises, qui importent leurs produits ou les composants de leurs produits de l'extérieur de l'Espace économique européen - les importateurs des articles - auront une obligation d'analyser ces articles importés et leurs articles composants. La Cour a jugé qu'aussi bien pour les articles importés que pour leurs composants, l'obligation de notification et d'information doit être respectée dès lors que le (sous-)article contient une substance de la liste des substances candidates dans une concentration de plus de 0.1%.
Les importateurs ne recevront pas automatiquement de leurs fournisseurs non-européens les informations dont ils ont besoin pour évaluer ce seuil, vu que ces fournisseurs ne sont pas soumis à REACH. Si ces fournisseurs refusent de communiquer ces informations ou même s’il est permis de douter la véracité des informations reçues, l'entreprise européenne devra analyser non seulement le produit complexe, mais aussi ses composants, concernant la présence de substances de la liste des substances candidates. La Cour a clairement indiqué que des difficultés éventuelles pour obtenir des fournisseurs établis dans des pays tiers les informations requises, ne sont pas de nature à altérer l'obligation de l'importateur de faire les investigations nécessaires.
Si le produit complexe ou un de ses composants contient une substance de la liste des substances candidates dans une concentration de plus de 0.1%, l'importateur doit se conformer à l'obligation de notification et d'information pour chaque composant concerné. L'importateur peut néanmoins encore échapper à l'obligation de notification s'il importe la substance en une quantité suffisamment limitée (une tonne au maximum) ou si le risque d'exposition peut être exclu.
L'Avocat General Kokott avait considéré que cette obligation propre d'analyse n'est pas imposée par l'article 33 de REACH, parce que cet article mentionne seulement l'information suffisamment connue par le fournisseur. La Cour de Justice n'a pas suivi ce raisonnement. Dans ses motifs la Cour a indiqué que la portée de l'obligation d'information est limitée par l'article 33 de REACH qui précise les "informations suffisantes dont le fournisseur dispose pour permettre l'utilisation de l'article en cause en toute sécurité", qui comprennent au moins le nom de cette substance. En répondant à la question préjudicielle, la Cour ne prend plus en considération le critère de connaissance suffisante. La Cour conclut qu'il appartient au fournisseur d'un produit d'informer son destinataire sur la présence de cette substance de la liste des substances candidates dans son produit, y compris au minimum le nom de la substance en cause.