L’acquisition d’actions propres suivi de leur destruction entraîne, sur le plan fiscal, un dividende fictif. Cependant, l’application de cette fiction conduit, dans certains cas, à un résultat indésirable. Dans une affaire récente, le Tribunal de première instance de Flandre orientale, division Gand, a soumis une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle à ce sujet.
Pourquoi un dividende fictif ?
Lorsqu’une société acquiert ses propres actions (à la suite d'un rachat ou d'une fusion), elle est tenue, en vertu du droit des sociétés et du droit comptable, de constituer une réserve indisponible équivalente à la valeur des actions acquises. Si la société détruit ensuite ces actions propres, cette réserve indisponible doit également être annulée.
L’annulation de cette réserve indisponible entraîne une diminution des réserves, ce qui, en principe, réduit le résultat fiscal (puisque, pour le calcul du bénéfice imposable, on examine d’abord les mouvements de réserve entre le début et la fin de la période imposable). Il en va de même dans les cas où la constitution de la réserve indisponible lors d'une telle acquisition était immédiatement imputée sur le résultat faute de réserves disponibles (cette constitution de la réserve était également neutre, tout comme dans le cas de l’utilisation des réserves disponibles, car la charge a été compensée par l’augmentation de la réserve). Cependant, le législateur fiscal estime que l’acquisition d’actions propres suivi de leur destruction doit être fiscalement neutre pour la société. Afin de garantir cette neutralité fiscale, le législateur a introduit une fiction à l’article 186, alinéa 2, 3° du CIR92 : pour éviter la réduction de la base imposable (due à l’annulation de la réserve indisponible), un dividende fictif est comptabilisé.
L’article 186, alinéa 2, 3° du CIR92 vise donc à ce que l’opération de l’acquisition et de destruction d’actions propres n’entraîne, en principe, aucune imposition pour la société et ne procure pas non plus un avantage fiscal. Il ne ressort manifestement pas de l’intention du législateur de créer une matière imposable pour la société concernée. L’objectif était que la situation de rachat et de destruction d’actions propres reste fiscalement neutre pour la société. L’article 186, alinéa 2, 3° du CIR92 constitue un simple mécanisme correctif destiné à garantir cette neutralité fiscale.
La fiction fiscale ne conduit toutefois pas toujours à la neutralité
Il existe des situations où l’objectif de neutralité mentionné ci-dessus n’est pas atteint.
C’est notamment le cas lorsque, contrairement aux règles comptables, aucune réserve indisponible n’a été constituée. La destruction des actions reste sans effet sur le résultat, puisqu’il n’existe aucune réserve à annuler. Pourtant, l’administration fiscale estime que, même dans une telle situation, la fiction fiscale de l’article 186, alinéa 2, 3° du CIR92 doit s’appliquer intégralement, ce qui conduit à imposer la société sur l’intégralité du dividende fictif. Dans ce cas, l’application de la fiction fiscale n’a manifestement pas l’effet compensatoire voulu par le législateur et ne garantit pas la neutralité fiscale.
La situation des sociétés dont le rachat et la destruction d’actions propres n’ont aucun impact sur le résultat (et sont donc déjà fiscalement neutres) diffère fondamentalement de celle des sociétés dont les opérations affectent le résultat. Ce n’est que pour cette dernière situation que le législateur a envisagé le dividende fictif comme mécanisme correctif, afin d’assurer la neutralité fiscale de l’opération. Malgré cela, le dividende fictif est appliqué intégralement dans les deux situations. Le législateur a toutefois omis de prévoir une disposition spécifique pour cette situation. De telles omissions se produisent d’ailleurs fréquemment…
Ainsi, l'administration fiscale elle-même comble dans certains cas, lorsque la loi est muette, forcément les lacunes de la législation. On peut, par exemple, se référer au traitement fiscal de la reprise des réductions de valeur sur des actions propres rachetées. Selon une lecture stricte de l’ancien article 74 AR/CIR92 (désormais article 206/1 CIR92), une reprise de réduction de valeur ne peut être exonérée que si la réduction de valeur initiale a été imposée comme dépense non admise en vertu de l’article 198, §1, 7° CIR92. Cependant, tel n'est manifestement pas l'objet de l'article 24, alinéa 1er, 3° CIR92, lequel ne vise à imposer que la reprise des réductions de valeur qui ont effectivement influencé le résultat fiscal par le passé (et qui étaient donc « acceptées » d'un point de vue fiscal). Une réduction de valeur sur des actions propres rachetées est toutefois déjà imposée comme dividende distribué (et, selon l’administration fiscale, n’est pas en outre qualifiée de dépense non admise, ce qui entraînerait une double imposition). Bien que cette situation ne soit pas expressément prévue par la loi, le Secrétaire d’État de l’époque a confirmé en 2006 qu’une reprise de réduction de valeur sur des actions propres rachetées pouvait être exonérée de manière identique.
En revanche, pour la situation évoquée ci-dessus (celle où aucune réserve indisponible n’a été constituée et où l’atteinte de la neutralité fiscale via une fiction de dividende n’est pas nécessaire), l’administration fiscale n’a pas apporté la clarté nécessaire.
La Cour constitutionnelle entre en jeu
Dans un jugement interlocutoire du 29 septembre 2025, le tribunal de première instance de Flandre orientale, division de Gand, a suivi l’argumentation de l'équipe de contentieux fiscal de notre cabinet. Il a jugé que l’article 186 CIR92 pouvait effectivement être contraire à la Constitution, dès lors qu’il traite de manière identique des contribuables se trouvant dans des situations fondamentalement différentes au regard de l’objectif de la disposition, sans justification raisonnable.
Il appartient désormais à la Cour constitutionnelle de se prononcer sur cette problématique.
Affaire à suivre, sans aucun doute…
