Nouvelles règles pour les fusions et scissions entre organismes sans but lucratif

Jusqu’à présent, il n’existait pas de cadre légal élaboré pour les fusions et les scissions des organismes sans but lucratif (“OSBL”). Un tel régime existe seulement pour les sociétés (Livre XI du Code des Sociétés). Cela ne signifie toutefois pas que ces entités ne pourraient pas fusionner ou se scinder. Pour arriver à une telle fusion ou scission, il fallait alors se fonder sur quelques principes généraux, ce qui pouvait entrainer certaines difficultés pratiques. De manière générale, une telle opération nécessitait une décision de dissolution de l’association “absorbée”, une décision d’allocation de l’actif net par l’association absorbée à l’association “absorbante” (éventuellement après une modification de l’objet social), une modification des statuts de l’association absorbante et une décision d’acceptation des membres de l’association absorbée comme membre de l’association absorbante seront requises.

La nouvelle réglementation n’offre toujours pas de cadre universel pour tous les aspects des fusions et scissions d‘associations sans but lucratif. Par conséquent, celles-ci continueront de se dérouler de la manière décrite ci-dessus. La nouvelle réglementation permet néanmoins de régler un aspect crucial d’un tel processus avec plus de sécurité juridique. Désormais, le patrimoine peut être transféré de plein droit à l’entité absorbante et un tel transfert est opposable aux tiers par la simple publication aux annexes du Moniteur Belge, comme c’est le cas pour les fusions et les scissions de sociétés.

Limitations du cadre actuel des fusions et des scissions des organismes sans but lucratif

Les lacunes résultant de l’absence d’un tel régime se faisaient sentir dans le cadre de fusions ou de scissions entre organismes sans but lucratif qui possédaient un patrimoine considérable. Plus spécifiquement, la question se posait si on devait respecter pour le transfert du patrimoine les conditions de validité et les prescriptions de forme pour tous les éléments d’actif et de passif individuellement, ou si cette fusion ou scission s’accompagnait d’un transfert de plein droit. Une partie de la doctrine était d’avis qu’on pouvait réaliser un transfert de plein droit par voie d’une application analogique des règles concernant les fusions et les scissions telles que prévues dans le Code des Sociétés, mais cette proposition était difficilement conciliable avec le texte de la loi. Plus largement acceptée était l’analyse selon laquelle la dissolution d’une ASBL suivie du transfert de ses actifs pouvait être assimilé au décès d’une personne physique. Ainsi, l’association absorbante, en sa qualité d’ayant cause à titre universel, peut jouir des conséquences d’un transfert de plein droit (en vertu de l’article 1122 Code Civile). Cette technique avait également ses limites car certains auteurs, suivis par une partie de la jurisprudence, doutaient qu’un tel transfert avait pour résultat la libération de l’association absorbée pour les dettes transférées tant que cette association n’était pas liquidée.

Application analogique pour les organismes sans but lucratif des règles concernant le transfert d’universalité ou de branche d’activité

En 1995 déjà, le législateur avait énoncé la règle qu’il était permis d’appliquer le régime d’un transfert de plein droit pour un transfert d’universalité of d’une branche d’activité, par analogie avec les règles concernant l’apport d’universalité ou de branche d’activité. Dans ce cas, peu importait que l’universalité ou la branche d’activité était vendue (contre le paiement d’un prix), ou transférée à titre gratuit. Cette dernière hypothèse semblait être théorique jusqu’il y a peu : pourquoi une personne morale ou une personne physique voudrait-elle donner une branche d’activité? Entre ASBL, cette hypothèse est beaucoup plus plausible, plus spécifiquement dans le cadre d’une fusion “ancienne formule”. Mais du fait que les ASBL restaient hors du champ d’application du droit des sociétés, cette possibilité restait inappliquée.

Cela changera du fait de la nouvelle réglementation. Désormais, l’article 670 du Code des Sociétés énonce que les personnes légales autres que les sociétés (c’est-à-dire les organismes sans but lucratif) peuvent également appliquer ce régime.

Il paraît clairement de l’addition d’un nouveau titre IIIbis (“Apports à titre gratuit d'universalité ou de branche d'activité”) à la Loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations, que telle était l’intention. Sous ce titre est indiqué, par la voie d’une technique législative assez peu recommandable, comment les règles concernant l’apport d’universalité ou de branche d’activité doivent être “lues” en cas d’apport à titre gratuit par un organisme sans but lucratif, comme c’est le cas par exemple dans le cadre d’une fusion “ancienne formule” entre ASBL.

Pour pouvoirs se prévaloir du bénéfice d’un transfert de plein droit et des conditions d’opposabilité simplifiées, en s’appuyant sur ces dispositions, les OSBL qui participent à la transaction doivent établir un projet d’apport d’universalité ou de branche d’activité commune. Dans cette proposition, un nombre de mentions obligatoires doivent être incluses, entre autres certaines données concernant les entités concernées, la date à laquelle les transactions sont présumées effectuées par l’association absorbante, tous avantages particuliers attribués aux membres de l’organe d’administration à l’occasion de la transaction. Ce projet doit faire l’objet d’un acte notarié, bien que tel n’est pas le cas pour un apport d’universalité ou de branche d’activité classique (comp. art. 770, 2^ième alinéa, C.soc. et art. 760, §1, 1^er alinéa, C.soc.).

Le projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement de ces OSBL, au moins six semaines avant que l’assemblée générale (ou le conseil d’administration dans les fondations, qui n’ont pas d’assemblée générale) se prononce sur la proposition.

L’organe d’administration de l’OSBL absorbé doit en outre mettre à la disposition de ces membres un rapport détaillé. Dans ce rapport, l’organe d’administration doit exposer le patrimoine des associations concernées et commenter et justifier l’opportunité de l’apport, les conditions de l’opération et la façon dont elle sera réalisée, ainsi que les conséquences de l’apport, d’un point de vue juridique et économique, ainsi qu’à la lumière de l’objet social ou les objets sociaux des personnes morales concernées. Ce rapport doit être mis à la disposition des membres de l’association absorbée au plus tard au moins un mois avant que l’assemblée se prononce sur l’apport.

L’assemblée générale de l’OSBL qui fait l’apport doit prendre une décision sur l’apport au plus tôt six semaines après le dépôt de la proposition d’apport. De la part de l’association absorbante, aucune approbation de l’apport par l’assemblée générale n’est requise. Les conditions de quorum et de majorité pour une modification des statuts sont applicables (pour une ASBL une majorité de deux tiers des membres présents ou représentés est donc requise). La décision de l’assemblée générale concernant la proposition d’apport est constatée dans un acte de transfert, qui fait également l’objet d’un acte notarié. Un extrait de l’acte authentique contenant la décision doit être déposé au greffe du tribunal de commerce et publié aux annexes du Moniteur Belge.

Transfert de plein droit de tous les actifs et passifs liés à l’universalité ou à la branche d’activité transférée

Si la procédure décrite ci-dessus a été dûment suivie, la totalité des actifs et passifs apportés est transférée de plein droit à l’entité absorbante, sans qu’un consentement des créanciers ou des cocontractants soit requise. Le transfert est en outre opposable aux tiers par la simple publication de l’acte de transfert dans les annexes du Moniteur Belge. Tous les actifs et passifs sont par conséquent transférés, y compris les contrats, les dettes et les contrats conclus intuitu personae, sans que les règles de droit commun et les conditions de forme doivent être respectées individuellement pour tous les éléments de patrimoine.

Protection de créanciers

Comme pour l’apport ou le transfert d’universalité ou de branche d’activité entre sociétés, les tiers jouissent d’une certaine protection en leur qualité de créanciers. Au plus tard deux moins après la publication de l’acte de constatation de l’apport aux annexes du Moniteur Belge, les créanciers de chaque personne morale participant à la transaction, dont la créance est née avant cette publication et n’est pas échue, peuvent réclamer une sûreté, le cas échéant devant le juge. Le juge refusera la sûreté s’il juge qu’une sûreté ne doit pas être fournie du fait des garanties dont dispose le créancier concerné et de la solvabilité de l’OSBL absorbante. En outre, la personne morale qui fait l’apport demeure responsable des dettes qui sont certaines et exigibles au jour de l’apport et qui sont transférées à la personne morale absorbante. Cette responsabilité est limitée à l’actif net que la personne morale absorbée garde hors du patrimoine apporté.

Une innovation bienvenue, mais pas la fin de la fusion ou scission “ancienne formule”

Malgré le fait que probablement la nouvelle réglementation portera le nom de “pseudo-fusion” ou “pseudo-scission”, les règles décrites ci-dessus ne changent que les modalités techniques du transfert des éléments de patrimoine d’une association dans le cadre d’une fusion ou d’une scission. La dissolution de l’association et le transfert des membres d’une association à l’autre, bien qu’ils soient des éléments essentiels d’une fusion ou d’une scission à part entière, ne sont pas englobés par la nouvelle réglementation.

La nouvelle procédure peut cependant apporter une valeur ajoutée dans la pratique des fusions et scissions des organismes sans but lucratif. Les organismes sans but lucratif qui possèdent des actifs ou passifs considérables, ou qui veulent transférer un grand nombre de contrats dans le cadre d’une fusion ou d’une scission, peuvent tirer parti de cette procédure. La nouvelle réglementation implique bien qu’on respecte une procédure assez compliquée et qui prend du temps, en sorte que la fusion ou scission “ancienne formule” des organismes sans but lucratif reste de règle.

Les nouvelles règles sont entrées en vigueur le 26 janvier 2010.

Michael Schellekens
Tom Boedts