Google ne porte pas atteinte aux marques avec AdWords, les annonceurs parfois

Les services de référencement sur Internet permettent aux annonceurs de sélectionner des mots-clés, moyennant paiement.  Quand un internaute tape un mot-clé sélectionné dans un moteur de recherche, apparaît, à côté des résultats naturels de la recherche, un lien accompagné d’un bref message publicitaire, dirigeant l’internaute qui clique dessus vers le site de l’annonceur.  Vu que les annonceurs peuvent aussi sélectionner des mots-clés identiques à des marques enregistrées, les internautes peuvent, via ce type de liens, être dirigés vers des sites de concurrents de titulaires de marques, voire vers des sites proposant des produits de contrefaçon.  Un certain nombre de titulaires de marques estimaient que dans ces circonstances, la mise en vente de mots-clés identiques à leurs marques, portait atteinte à ces dernières.  Ils citèrent Google devant les juridictions françaises qui ont posé des questions préjudicielles à la Cour de justice. 

Pas d’atteinte à la marque par le prestataire d’un service de référencement

Le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’usage d’un signe identique à sa marque par un tiers, lorsque ce signe est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, et que cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, à savoir la fonction d’indication d’origine.  In casu se pose  la question de savoir si le prestataire d’un service de référencement utilise effectivement la marque concernée quand il donne aux annonceurs la possibilité de sélectionner des mots-clés, stocke ces mots-clés et affiche des liens avec des annonces publicitaires à partir de ceux-ci.  La Cour répond négativement à cette question: dans ces circonstances, le prestataire du service de référencement n’utilise pas la marque au sens du droit des marques.  Par conséquent, le titulaire d’une marque ne peut pas invoquer son droit sur cette marque pour s’opposer au simple usage de celle-ci comme mot-clé dans un service de référencement sur Internet. 

Responsabilité éventuelle du prestataire d’un service de référencement

Selon la Cour, le prestataire d’un service de référencement peut être responsable en tant qu’hébergeur (sous le régime de la directive sur le commerce électronique) s’il joue un rôle actif lors du stockage de l’information de l’annonceur, prenant ainsi connaissance ou le contrôle des données stockées.  Pour éviter toute responsabilité, le rôle du prestataire d’un service de référencement doit être uniquement passif.  Ceci signifie qu’il peut uniquement fournir des équipements techniques et du software qui permettent l’apparition de liens basés sur l’information fournie par les annonceurs.  En aucun cas, il ne peut s’occuper du contenu du message de l’annonce.  Ce sont en effet les annonceurs qui doivent sélectionner des mots-clés et rédiger des messages publicitaires. 

Il incombe au juge national d’examiner et de juger concrètement le rôle du prestataire d’un service de référencement.  En examinant ce rôle, il doit tenir compte du rôle du prestataire dans la sélection des mots-clés et dans la rédaction du message publicitaire.  Par contre, le juge national ne peut pas tenir compte de la rémunération que le prestataire reçoit des annonceurs, des renseignements d’ordre général que le prestataire fournit aux annonceurs ou des conditions générales qu’il leur impose. 

Même lorsque le juge national constate que le prestataire d’un service de référencement ne joue pas un rôle actif, ce dernier reste néanmoins obligé de retirer promptement une annonce publicitaire qui viole un droit de marque dès qu’il a pris connaissance de cette violation, par exemple après une plainte du titulaire de la marque concernée. 

Responsabilité de l’annonceur

Contrairement au prestataire du service de référencement, l’annonceur fait usage de la marque quand il sélectionne, dans un système de publicité, un mot-clé identique à une marque enregistrée. 

Selon la Cour, il y a infraction au droit des marques lorsque l’annonceur suscite l’impression erronée qu’il existe un lien économique entre lui et le titulaire de la marque, ou lorsqu’il laisse l’internaute moyen dans l’incertitude quant à ce lien économique.  Autrement dit, l’annonceur porte atteinte à la marque lorsque l’annonce crée un risque de confusion ou de tromperie quant à l’origine des produits ou des services.  Il est donc important pour l’annonceur de donner dans son annonce suffisamment d’information concernant lui-même et, le cas échéant, concernant sa relation avec le titulaire de la marque.

En ce qui concerne la sélection de mots-clés constituant des marques dans l’intention de faire de la publicité pour des produits de contrefaçon, la Cour se réfère à sa jurisprudence de l’arrêt L’Oréal du 18 juin 2009 (C-487/07).  Dans cet arrêt, la Cour a jugé que lorsqu’un tiers, par l’usage d’un signe identique à une marque renommée, bénéficie de l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque, sans compensation financière, ce tiers tire indûment profit du caractère distinctif et de la renommée de la marque.  Par conséquent, l’annonceur porte atteinte à la marque s’il fait apparaître, par la sélection d’un mot-clé constituant une marque, un lien vers un site proposant des produits imitant illicitement ceux du titulaire de la marque, même si l’annonce ne crée pas de confusion concernant la contrefaçon. 

Valerie Vandenweghe
Véronique Pede