Strijdigheid Vlaams successiedecreet met Europees recht moet gerelativeerd worden

vestry — Fri, 23 Nov 2007 09:54:24 +0100

Tekst

Introductie
Het Europees Hof van Justitie heeft in haar kersvers arrest dd. 25 oktober 2007 één element van het Vlaamse successiedecreet strijdig met het Europees recht verklaard. Het Hof oordeelde immers dat de voorwaarde van tewerkstelling in het Vlaamse Gewest strijdig is met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG).
De draagwijdte van dit arrest moet evenwel worden gerelativeerd.

Het Vlaamse successiedecreet, dat in 1996 werd ingevoerd, kent aan familiebedrijven een nultarief inzake successierechten toe, wanneer voldaan is aan de volgende voorwaarden:

• De aandelen in het familiebedrijf moeten gedurende drie jaar voorafgaand aan het overlijden voor tenminste vijftig procent hebben toebehoord aan de overledene en/of zijn echtgenoot;

• Het kapitaal van het familiebedrijf moet gedurende vijf jaar na het overlijden in stand worden gehouden;

• Er moet een jaarrekening worden opgemaakt;

• De aandelen moeten spontaan worden aangegeven in de aangifte van nalatenschap;

• In de drie jaar die aan het overlijden voorafgaan moet het bedrijf tenminste vijf voltijdse werknemers in het Vlaamse Gewest hebben tewerkgesteld.

Het is deze laatste voorwaarde, die door het Hof van Justitie werd beoordeeld na een prejudiciële vraag, die werd gesteld door de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt.

Bij deze rechtbank is een procedure aanhangig tussen de familie Vogten en de Belgische fiscus. De Nederlander Joseph Vogten woonde op het ogenblik van zijn overlijden al dertien jaar in België. Zijn nalatenschap wordt beheerst door het Vlaamse successierecht. De familie Vogten was eigenaar van 100 % van de vennootschappen Jos Vogten Beheer en Vogten Staal, die in Maastricht meer dan vijf werknemers te werk stelt. Toch kon de familie Vogten niet genieten van het successiedecreet omdat deze tewerkstelling niet in Vlaanderen, maar wel in Nederland plaatsvindt.

Het Hof van Justitie volgde het advies van advocaat-generaal J. Kokott en oordeelde dat de voorwaarde van de tewerkstelling in Vlaanderen strijdig is met vrijheid van vestiging, die door het EG-verdrag wordt gewaarborgd.

Het Hof stelt dat de regeling een indirecte discriminatie introduceert van belastingplichtigen naargelang van de plaats van tewerkstelling van een bepaald aantal werknemers.

De vraag stelt zich welke de draagwijdte is van deze uitspraak.

Het arrest van het Hof van Justitie, dat wordt gewezen als antwoord op een prejudiciële vraag, is bindend voor de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt, die over de zaak Vogten moet oordelen.

Concreet betekent dit dat de rechtbank zeer waarschijnlijk tot het besluit zal moeten komen

(1) dat de weigering van de fiscale administratie om de vrijstelling van artikel 60bis van het Wetboek der successierechten toe te kennen aan de erfgenamen Vogten niet wettelijk verantwoord is omdat deze beslissing gebaseerd is op een bepaling die onverenigbaar is met artikel 43 EG, en

(2) dat de Belgische Staat de onterecht betaalde successierechten moet terugbetalen aan Vogten.

Het arrest van het Hof kan ook gevolgen hebben voor andere (hangende of toekomstige) gerechtelijke betwistingen, waarin de tewerkstellingvoorwaarde aan bod komt.

Voor de overige Belgische rechtscolleges heeft het arrest van het Hof van Justitie een zgn. "gezag van interpretatie". Dit betekent dat deze rechtscolleges de door het Hof gegeven interpretatie moeten volgen maar er van kunnen afwijken indien de feitelijke gegevens anders zijn.

Het arrest van het Hof, dat de tewerkstellingsvoorwaarde in Vlaanderen onverenigbaar verklaart met artikel 43 EG, impliceert echter niet dat de vrijstelling zelf voorzien in artikel 60bis van het Wetboek der successierechten, zoals van toepassing in het Vlaamse Gewest, thans onwettig is.

Het stelsel van de vrijstelling op zich lijkt immers niet in strijd te zijn met het EG-recht; enkel de tewerkstellingsvoorwaarde is onverenigbaar met de verdragsregels.

In beginsel kan de vrijstelling van successierechten in familiale vennootschappen voorzien in artikel 60bis van het Wetboek der successierechten bijgevolg nog steeds rechtsgeldig worden toegekend door de fiscale administratie.

Dat betekent inzonderheid dat er geen probleem is voor familiebedrijven, die in het Vlaamse Gewest verder vijf werknemers tewerkstellen. Zij blijven van het nultarief genieten.

De impact van het arrest van het Hof van Justitie betreft dus voornamelijk de weigeringsbeslissingen van de fiscale administratie waarbij de enige motivering erin zou bestaan dat niet is voldaan aan de tewerkstellingsvoorwaarde in het Vlaamse Gewest. De fiscale administratie kan de tewerkstellingsvoorwaarde in het Vlaamse Gewest in principe immers niet langer rechtsgeldig gebruiken als motief om de toekenning van de vrijstelling van successierechten te weigeren, zoniet zal een weigeringsbeslissing van de fiscale administratie wellicht door de bevoegde rechterlijke instantie onwettig worden bevonden.

In dit opzicht moet de vraag worden gesteld naar de opportuniteit, dan wel de noodzaak, van een aanpassing van artikel 60bis, § 5 van het Wetboek der successierechten.

In het algemeen wordt aangenomen dat het EG-recht (met inbegrip van het beginsel van loyale samenwerking vervat in artikel 10 van het EG-Verdrag) geen verplichting oplegt aan de Belgische Staat om, ingevolge een arrest gewezen naar aanleiding van een prejudiciële uitleggingsvraag, het betrokken artikel 60bis, § 5 van het Wetboek der successierechten te wijzigen.

Onrechtstreeks zal het arrest van het Hof van Justitie het Vlaamse Parlement er wel toe nopen om deze bepaling te wijzigen, bijvoorbeeld door de tewerkstellingsvoorwaarde in het Vlaamse Gewest te schrappen, dan wel uit te breiden tot alle regio's in België en alle lidstaten van de EER (zijnde alle EU-lidstaten en Noorwegen, Ijsland en Liechtenstein).

De tewerkstellingsvoorwaarde in artikel 60bis van het Wetboek der successierechten maakt immers een inbreuk uit op het EG-Verdrag en zou dus potentieel aanleiding kunnen geven tot een inbreukprocedure die door de Europese Commissie (op basis van artikel 226 EG) of door een andere EU-lidstaat (op basis van artikel 227 EG) kan worden ingeleid voor het Hof van Justitie.

Een veroordeling van de Belgische Staat die met toepassing van één van deze procedures zou worden verkregen, zou het Vlaamse Gewest verplichten om uitvoering te geven aan dat arrest en om de betrokken bepaling in overeenstemming te brengen met het EG-recht.

Voor meer inlichtingen kunt u terecht bij Jozef Lievens en Natalie Bonny op het nummer 056 235 122.

Datum

26/10/2007

Terugbetaling van onrechtmatige staatssteun: geen uitstel van executie

vestry — Wed, 27 Jun 2007 11:02:14 +0200

Tekst

Introductie

Het Europees Hof van Justitie heeft onlangs geoordeeld dat de nationale procedures voor terugvordering van staatssteun geen opschortende werking kunnen hebben. Voortaan zullen ondernemingen, na een negatieve beslissing van de Europese Commissie, onverwijld de onrechtmatig ontvangen steun aan de lidstaat moeten terugbetalen. Dit ongeacht of de terugbetaling voor de nationale rechter wordt aangevochten. Met deze uitspraak wil het Hof vermijden dat de terugbetaling van steun aanzienlijk wordt vertraagd en dat ondernemingen langdurig het uit de steun voortvloeiende voordeel genieten.

Staatssteun is van alle tijden. Steunmaatregelen van de lidstaten kunnen soms zeer nuttig zijn om doelstellingen van gemeenschappelijk belang te verwezenlijken. Zo kunnen ze bv. gericht zijn op de ontwikkeling van nieuwe technologieën, op de bevordering van milieubeschermingsmaatregelen of op de herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden. Omdat staatssteun concurrentieverstorend werkt, bepaalt het EG-Verdrag dat er steeds goedkeuring voor nodig is door de Europese Commissie, en dat steun niet uitgekeerd mag worden zonder dergelijke goedkeuring.

Lidstaten die deze regel niet naleven, straffen uiteindelijk de ondernemingen aan wie zij de steun onrechtmatig uitkeren. Inderdaad, als de Europese Commissie na onderzoek tot de conclusie komt dat onrechtmatig uitgekeerde steun de mededinging vervalst, zal zij, behoudens in uitzonderlijke gevallen, de lidstaat bevelen om de steun (inclusief intrest vanaf de datum van toekenning) terug te vorderen. De lidstaat moet dan alle nodige maatregelen nemen om de eerder uitgekeerde steun daadwerkelijk te recupereren, en zulks onverwijld.

Weigert de begunstigde onderneming de steun vrijwillig terug te betalen, dan dient de overheid overeenkomstig zijn nationaalrechtelijke procedureregels over te gaan tot gerechtelijke invordering. Dat gebeurde bijvoorbeeld in de Beaulieu-zaak, waarin het Vlaams Gewest, op bevel van de Europese Commissie, steun terugvorderde die het oorspronkelijk had toegekend met miskenning van de regels. Pas na een jarenlange procedureslag werden de verschuldigde bedragen, weliswaar met intrest, door Beaulieu aan het Vlaams Gewest terugbetaald.

In een recente zaak voor het Hof van Justitie rees de vraag of de daadwerkelijke terugbetaling van staatssteun kan worden uitgesteld tot de terugvorderingsprocedures voor de nationale rechtbanken zijn afgelopen. Het zou immers kunnen dat de steunontvanger de wettigheid van het terugvorderingsbevel aanvecht. Het Hof oordeelde dat de Europese regels vereisen dat nationale terugvorderingsprocedures een onverwijlde en daadwerkelijke terugbetaling garanderen. De nationale procedures moeten immers de doeltreffendheid van het door de Commissie gegeven terugvorderingsbevel verzekeren. Een nationale terugvorderingsprocedure kan dus geen opschortende werking hebben: het Europees recht eist het onmiddellijke herstel van de rechtmatige situatie, dat wil zeggen de situatie zonder de steunmaatregel. Het gevolg van deze uitspraak is dat verzet of beroep tegen een bevel van de nationale overheid tot terugbetaling geen opschortende werking kan hebben. Het Hof neemt dus geen genoegen met het feit dat op de betrokken bedragen intrest loopt tot het ogenblik van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

Ondernemingen die steun hebben ontvangen waartegen de Commissie bezwaar maakt, hebben nog wel de mogelijkheid om de Commissiebeschikking waarmee de steun wordt verboden, aan te vechten voor het Europees Hof van Justitie. Dat moet echter gebeuren uiterlijk binnen twee maanden na die beschikking. Laat men na een beroep in te stellen binnen die termijn, dan staat definitief vast dat de onrechtmatig uitgekeerde steun terugbetaalbaar is, zonder uitstel van executie.

Datum

05/04/2007

Practice area

Mededingingsrecht en Europees recht

Met het mes tussen de tanden

vestry — Wed, 27 Jun 2007 11:08:12 +0200

Tekst

Introductie

Wanneer mag een producent verwijzen naar een concurrerend merk om de bestemming van zijn product of dienst aan te geven? En hoe moet dat precies gebeuren? Het zijn twee vragen die al tot verhitte discussies hebben geleid. Onlangs nog stonden Gillette Company en LaLaboratories met getrokken (scheer)messen tegenover elkaar…

Met het mes tussen de tanden

Gillette Company liet een tijdje geleden in Finland de merken ‘Gillette’ en ‘Sensor’ registreren. Vervolgens lanceerde het bedrijf onder deze namen scheermesjes met heft en verwisselbaar mesje en losse scheermesjes. LaLaboratories, een concurrent, bracht onder de merknaam ‘Parason Flexor’ gelijkaardige scheerapparaten en mesjes op de markt. Op de verpakking van de laatste plakte ze het etiket ‘Alle heften van Parason Flexor en Gillette Sensor zijn compatibel met dit mesje’. Voor Gillette Company een stap te ver.

Gillette beriep zich op de bescherming van het merkenrecht om te verhinderen dat LaLaboratories haar merknaam zou gebruiken. Die is echter niet absoluut. In het merkenrecht is immers een uitzondering voorzien die een derde toelaat om in het economische verkeer andermans merknaam te gebruiken als dat nodig is om de bestemming van een product of dienst aan te geven.

Door deze uitzondering in het merkenrecht op te nemen wou de wetgever enerzijds vermijden dat de mededinging in de markt volledig verlamd zou raken. Anderzijds speelde de bekommernis om de consument volledige en begrijpelijke informatie te verschaffen over de bestemming van producten of diensten een rol.

Noodzaak

LaLaboratories haalde voor de rechtbank uiteraard maar al te graag voormelde uitzondering in het merkenrecht aan. Uiteindelijk besliste het Finse Hof van Cassatie om zich bij het Europese Hof van Justitie nader te informeren over de draagwijdte ervan.

Volgens het Europese Hof van Justitie geldt de uitzondering voor alle situaties waarin het nodig is om andermans merknaam te gebruiken om de bestemming van een compatibel product aan te geven. Van noodzaak is sprake als er geen alternatieven zijn, bijvoorbeeld verwijzingen naar algemeen bekende technische standaarden, om die bestemming volledig en begrijpelijk aan te duiden.

Discretie gevraagd

Is aan deze voorwaarde voldaan, dan mag men de merknaam gebruiken. Dat moet op een loyale en discrete manier gebeuren, met respect voor de rechten van de merkhouder. Zo mag niet de indruk ontstaan dat er een commerciële band bestaat tussen de derde en de merkhouder. Het is verboden om ongerechtvaardigd te profiteren van de reputatie van het merk in kwestie. De goede naam van het merk mag men niet schenden. En een product mag niet voorgesteld worden als imitatie of namaak van een merkproduct.

Met deze extra informatie is het Finse Hof van Cassatie opnieuw aan de slag gegaan. Het pleit werd op 22 februari 2006 beslecht in het voordeel van LALaboratories. Het Finse Hof besliste dat de verwijzing naar de merken van Gilette Company in de praktijk de enige mogelijkheid was voor LALaboratories om de consumenten te informeren dat haar scheermesjes compatibel zijn met de heften die deze consumenten mogelijks al hadden. Het Finse Hof hield er rekening mee dat LALaboratories haar mesjes niet commercialiseert als een imitatie van de producten van Gilette Company. De verwijzing naar de merken van Gilette Company gebeurde volgens de eerlijke handelspraktijken.

Eén ding is door het arrest van het Europees Hof van Justitie van 17 maart 2005 zeker : de bakens zijn uitgezet voor de verwijzing naar andermans merk.

Datum

05/04/2007

Practice area

Intellectueel eigendomsrecht en informatietechnologieën

Verkoop van aandelen : statuten belangrijk

vestry — Wed, 27 Jun 2007 11:15:20 +0200

Tekst

Introductie

Wie van plan is om aandelen te kopen, moet op zijn hoede zijn. De statuten van de vennootschap die ze uitgeeft, kunnen immers een struikelblok vormen. En elke betrokkene – ook de koper – is verplicht deze te kennen…

Op de koop toe
Op 23 juni 2003 verklaarde de rechtbank van koophandel in Ieper de (ver)koop van aandelen van een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap nietig. Reden? De verkoper – én koper –hadden de statutaire overdrachtsbeperkingen niet gerespecteerd.

Eén van de kenmerken van een naamloze vennootschap is het feit dat de aandelen ervan vrij verhandelbaar zijn. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen mogelijk:

 Een standstillclausule kan de verkoper in het belang van de vennootschap tijdelijk verbieden om aandelen over te dragen.

 Bij een goedkeuringsclausule is de toestemming van bepaalde personen, de raad van bestuur of de algemene vergadering nodig om aandelen te kunnen verhandelen.

 En bij een voorkoopclausule moet de overdrager zijn effecten eerst aanbieden aan de in de clausule vermelde personen. Een variant hierop is de voorkeurclausule waarbij het voorkooprecht kan worden uitgeoefend tegen de door de kandidaat-koper geboden prijs.

Clausules die de overdracht van aandelen beperken, kunnen onder meer opgenomen worden in de statuten van de vennootschap. In de zaak die de Ieperse rechtbank behandelde, was dat het geval. Er was sprake van een goedkeurings- en voorkeurclausule.

Kwestie van clausules
De aandeelhouder in kwestie had aan de raad van bestuur meegedeeld dat hij zijn aandelen wenste te verkopen. Omdat hij zich niet kon vinden in de prijs die hij er statutair gezien voor zou krijgen, sprongen de onderhandelingen met de overige aandeelhouders af. Toen een derde wat later een bod deed, stemde de verkoper hiermee in.

De verkoper liet echter na om zijn aandelen tegen de biedprijs van de derde eerst aan de overige aandeelhouders aan te bieden. En hij vroeg de algemene vergadering niet om de derde goed te keuren als koper. Zo maakte hij een inbreuk op de voorkeur- en goedkeuringsclausule. De overige aandeelhouders stapten dan ook naar de rechtbank om de (ver)koop nietig te laten verklaren.

De Ieperse rechtbank gaf de eisers gelijk. Opmerkelijk was dat ook de koper medeplichtig bevonden werd aan contractbreuk. Concreet luidde het dat: “... in het algemeen reeds van een redelijk en voorzichtig persoon mag worden verwacht dat hij vooraf kennis neemt van de statuten van de vennootschap waarvan hij aandelen wil kopen, alleszins wanneer het gaat om een eerder kleine en niet-beursgenoteerde vennootschap.”

De koper was een rechtstreekse concurrent van de vennootschap die de aandelen uitgaf en wenste er via zijn koop een minderheidsparticipatie in te verwerven. Volgens de rechtbank was de koper daarom nog meer verplicht om er de statuten van de vennootschap op na te slaan. De aandelenverkoop werd dan ook ten aanzien van alle partijen vernietigd. En de overige aandeelhouders mochten hun recht van voorkeur alsnog uitoefenen.

Datum

05/04/2007

Practice area

Vennootschaps- effectenrecht en M&A

Neen tegen namaak!

admin — Mon, 08 Jan 2007 15:55:51 +0100

Tekst

Introductie

250 miljard EUR of het equivalent van 5 % tot 7 % van de wereldhandel: zo groot is de omzet die de namaakindustrie elk jaar realiseert. In Europa sneuvelen hierdoor jaarlijks naar schatting 100.000 banen. Duizelingwekkende cijfers die dringend een halt toegeroepen moeten worden...

Neen tegen namaak

Heel wat ondernemingen investeren in onderzoek en ontwikkeling om nieuwe of originele producten aan hun gamma toe te voegen. Niet zelden wordt het resultaat van hun inspanningen vrij snel gekopieerd en – vaak van buiten de EU – tegen dumpingprijzen op de Belgische markt gebracht. Praktijken om lijdzaam bij toe te kijken? Toch niet. Sinds 1 juli 2004 is binnen de Europese Unie verordening 1383/2003 van kracht. Deze maakt het mogelijk om de douane in te schakelen, als er bij de in- of uitvoer van goederen van buiten de EU een vermoeden of vaststelling is van inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten.

Wie verzoekt, die wint ...

Wie een intellectueel eigendomsrecht bezit, kan zich tot de douane richten met een algemeen verzoek om op te treden. Hij of zij moet de douane daarin alle informatie geven die nodig is om de vermeende namaak vast te stellen. De douane brengt de verzoeker binnen de dertig dagen op de hoogte van haar besluit. Wordt er beslist om op te treden, dan zal dat doorgaans binnen het jaar gebeuren, een termijn die op verzoek verlengd kan worden. Dit betekent dat één of meerdere lidstaten verwittigd worden en dat de douane op basis van de aangeleverde informatie op zoek gaat naar de vermeende namaak. Als de douane de goederen onderschept, houdt ze deze vast en brengt ze de procureur des Konings en de houder van het intellectueel eigendomsrecht op de hoogte. Deze laatste kan de goederen – als hij dat wenst – inspecteren of er monsters van nemen. Binnen de tien dagen na de onderschepping moet hij een procedure inleiden bij een nationale rechtbank die de inbreuk zal vaststellen en over het lot van de namaak zal beslissen. Zoniet worden de goederen terug vrijgegeven.

Grens-verleggend

Sinds de nieuwe douanemaatregelen in de EU van kracht werden, werden al 104 miljoen namaakproducten onderschept. Een vertienvoudiging in vergelijking met 1998. Verordening 1383/2003 heeft zeker bijgedragen tot dit positieve resultaat.

Datum

01/12/2006

Practice area

Intellectueel eigendomsrecht en informatietechnologieën

Minister verrast: ook benoeming "oude" vereffenaars moet bevestigd worden

admin — Tue, 09 Jan 2007 21:55:19 +0100

Tekst

Introductie
Recent heeft de minister van justitie de overgangsregeling van de wet betreffende de gewijzigde vereffeningsprocedure verduidelijkt. Deze verduidelijkingen zijn essentieel voor vereffenaars die in toepassing van de oude wet werden aangesteld.

Zo stelde de minister dat de vereiste bevestiging van de aanstelling door de rechtbank niet enkel geldt voor vereffenaars die nà 6 juli 2006, de datum van inwerkingtreding van de wet, werden aangesteld. Alle vereffenaars die vòòr deze datum werden benoemd, dienen eveneens te worden bevestigd. Zij hebben hiervoor tot 26 juni 2007 de tijd.

De procedure tot vereffening van vennootschappen werd aanzienlijk gewijzigd door de wet van 2 juni 2006. De aangebrachte wijzigingen werden reeds omstandig toegelicht in onze bijdrage "De vereffeningsprocedure verfijnd" van 11 september 2006. Onder meer volgende nieuwigheden werden in deze wet voorzien:

- de rechtbank moet de benoeming bevestigen;

- bepaalde personen kunnen niet als vereffenaar optreden;

- op vastgestelde tijdstippen dient een omstandige staat over de toestand van de vereffening te worden neergelegd;

- er moet een vereffeningsdossier worden aangelegd;

- de rechter houdt toezicht op de afsluiting van de vereffening.

Over het cruciale punt van de inwerkingtreding van deze wijzigingen, blonk de wet echter uit in onduidelijkheid.

Deze onduidelijkheid liet het parlement niet ongevoelig. Op vraag van senator Brotcorne verduidelijkte de minister van justitie de inwerkingtreding van de wet. Zij stelde dat ook de aanstelling van vereffenaars die reeds vóór de inwerkingtreding van de wet (dus vòòr 6 juli 2006) waren aangesteld, door de rechtbank van koophandel dient te worden bevestigd. Zij hebben hiervoor de tijd tot 26 juni 2007.

De minister verduidelijkte eveneens dat reeds aangestelde vereffenaars nà deze overgangsperiode van één jaar evenzeer alle overige verplichtingen uit de wet dienen te respecteren (onder meer periodiek een omstandige staat van de toestand van de vereffening neerleggen en voor het afsluiten van de vereffening het plan van de verdeling van de activa overmaken). Men ontsnapt hier enkel aan indien de vereffening vóór het verstrijken van de overgangstermijn wordt afgesloten.

Het standpunt van de minister roept vanuit juridisch standpunt ernstige vragen op, doch voegt een belangrijk nieuw feit toe aan het debat over de nieuwe wet op vereffeningen.

Datum

01/12/2006

Practice area

Algemeen handelsrecht / ondernemingen in moeilijkheden

Onbetaalde facturen: twee kansen op betaling

admin — Tue, 09 Jan 2007 22:05:10 +0100

Tekst

Introductie

Het komt heel vaak voor dat een onderneming een deel van een opdracht door een derde (de “onderaannemer”) laat uitvoeren. Alhoewel deze onderaannemer geen enkele contractuele band heeft met de uiteindelijke klant, bestaat juridisch toch de mogelijkheid om van die klant betaling van de facturen te vorderen.

Recente rechtspraak van het Hof van Cassatie brengt deze mogelijkheid weer onder de aandacht: na het faillissement van de eigen contractant van de onderaannemer is het te laat. Het Hof van Cassatie heeft deze mogelijkheid ook aantrekkelijker gemaakt: de onderaannemer kan deze betaling door middel van een gewoon aangetekend schrijven opvorderen.

Een hoofdaannemer die een industriegebouw neerpoot, laat de vloerwerken door een gespecialiseerde onderneming uitvoeren; bij de bouw van een machine voor een klant maakt een ingenieur de tekeningen; een drukker vertrouwt de voorbereiding van een reclamecampagne toe aan een reclamebureau. In elk van deze gevallen komt een onderneming tussen in de uitvoering van een opdracht door een andere onderneming. Veel ondernemingen werken zelfs uitsluitend op deze wijze.

De vloerlegger, ingenieur of het reclamebureau hebben in deze gevallen slechts één contractant of klant: het bouwbedrijf, de machinebouwer of de drukker. Zij hebben geen enkele contractuele band met de uiteindelijke klant. Zij factureren dan ook enkel aan “hun” klant. Al te vaak bestaat bij ondernemingen de idee dat het hiermee ophoudt. Men zou lijdzaam moeten toezien hoe de hoofdaannemer zijn facturen niet betaalt of met betalingsmoeilijkheden wordt geconfronteerd, met alle gevolgen vandien in geval van een faillissement van de hoofdaannemer.

Dit is onterecht en jammer. Wettelijk bestaat in dergelijke gevallen immers de mogelijkheid om rechtstreeks betaling te vragen aan de uiteindelijke klant (de zogenaamde “rechtstreekse vordering”). Men springt dan als het ware over het hoofd van de hoofdaannemer heen.

In het geval van klanten met betalingsmoeilijkheden is dit een fantastische oplossing. Men omzeilt immers de betalingsmoeilijkheden van de eigen klant door zich rechtstreeks tot de uiteindelijke klant te richten.

Men dient evenwel waakzaam te zijn.

Het Hof van Cassatie heeft in een recent arrest beslist dat men niet langer de uiteindelijke klant tot betaling kan aanspreken na het faillissement van de hoofdaannemer. Na het faillissement van het bouwbedrijf, de machinebouwer of de drukker, kan men met andere woorden geen betaling meer vorderen van de uiteindelijke klant. De kans op een volledige betaling van de facturen is dan onbestaande.

Daartegenover staat dan weer dat hetzelfde Hof van Cassatie beslist heeft dat men deze betaling van de uiteindelijke klant door middel van een eenvoudig aangetekend schrijven kan vragen. Belangrijk gevolg is dan dat deze klant niet meer aan de hoofdaannemer kan betalen.

De zogenaamde rechtstreekse vordering kan met andere woorden eenvoudiger worden ingesteld. Men moet echter alert zijn en het faillissement van de eigen contractspartner voor zijn.

Datum

01/12/2006

Practice area

Algemeen handelsrecht / ondernemingen in moeilijkheden

Bestuurders, fiscus en RSZ : verzwaring van de aansprakelijkheid

admin — Tue, 09 Jan 2007 22:09:46 +0100

Tekst

De fiscus en de RSZ hebben steeds bijzondere inspanningen geleverd om onbetaald gebleven bijdragen van vennootschappen op de bestuurders te verhalen. De wetgever snelt fiscus en RSZ nu ter hulp door de verstrenging van de aansprakelijkheid van de bestuurders. Of hoe de beperkte aansprakelijkheid van vennootschappen langzaamaan een hol begrip wordt.

Bestuurders konden tot voor kort enkel aansprakelijk worden gesteld voor onbetaald gebleven voorheffingen of BTW-schulden indien een fout kon worden aangetoond. Na de nieuwe wet van 20 juli 2006 blijft het vereiste van een fout theoretisch overeind, in de praktijk wordt voor de dagelijkse bestuurders een copernicaanse revolutie doorgevoerd.

Sinds 28 juli 2006 zijn bestuurders van vennootschappen of grote VZW's die met de dagelijkse leiding zijn belast, hoofdelijk aansprakelijk voor de door hun vennootschap of VZW onbetaald gebleven bedrijfsvoorheffing en BTW-schulden (inclusief kosten en interesten). Bij wijze van zogenaamde toegifte vereist de wet echter dat een bestuursfout werd begaan. Meer dan een lippendienst is dit niet. De grote vernieuwing van de wet bestaat er immers in dat deze dagelijkse bestuurders in volgende gevallen geacht worden een dergelijke fout te hebben begaan: een trimestriële schuldenaar laat na ten minste twee vervallen schulden binnen het jaar te betalen en een maandelijkse schuldenaar laat na ten minste drie vervallen schulden binnen het jaar te betalen.

Het is dan aan de betreffende bestuurder om te bewijzen geen fout te hebben begaan. Komt bijvoorbeeld zeker in aanmerking als verdedigingsgrond: de poging ter goede trouw om een kort liquiditeitsprobleem te overbruggen teneinde de vennootschap grotere financiële moeilijkheden te besparen. Het spreekt evenwel voor zich dat een tegenbewijs geen evidentie zal zijn.

Wie denkt dat enkel de dagelijkse bestuurders worden geviseerd of wie aan aansprakelijkheid wenst te ontsnappen door achter de schermen te blijven en geen formeel mandaat op te nemen, heeft het verkeerd voor. De andere bestuurders en de feitelijke bestuurders worden immers eveneens geviseerd. Indien zij een fout begaan die tot de tekortkoming heeft bijgedragen, kunnen zij eveneens hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Te denken valt bijvoorbeeld aan een gebrekkig toezicht op de dagelijkse bestuurders. Voor bestuurders die niet met het dagelijkse beleid van de vennootschap belast zijn, komt het er derhalve op aan om ook op dit vlak voldoende toezicht uit te oefenen op de dagelijkse bestuurders en tijdig opmerkingen te maken. Het vermoeden waarvan hierboven sprake is, geldt evenwel niet voor deze bestuurders en voor de feitelijke bestuurders zodat het aan de fiscus is om een fout aan te tonen.

Ook de aansprakelijkheid van bestuurders voor RSZ-schulden in geval van een faillissement is verzwaard. Zo kunnen bestuurders en gewezen bestuurders van een nv, een bvba of een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid sinds 1 september 2006 persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor alle of een deel van de op het ogenblik van het faillissement verschuldigde bijdragen. Deze aansprakelijkheid is aan de orde in geval de bestuurder(s) door een grove fout het faillissement hebben veroorzaakt of – doch de tekst van de wet is hier hoogst onduidelijk – indien de bestuurder minstens twee faillissementen met RSZ-schulden op zijn actief heeft staan.

Ook hier komt de wetgever de curatoren en de RSZ tegemoet. Er is immers sprake van een grove fout in geval van ernstige fiscale fraude of in het geval de vennootschap wordt geleid door een persoon die minstens twee faillissementen met RSZ-schulden op zijn conto heeft staan.

Meer dan ooit moge het duidelijk zijn: bestuurder, bezint eer gij begint.

Uitgebreide analyse

Introductie

De Belgische wetgever heeft twee nieuwe gronden van bestuurdersaansprakelijkheid ingevoerd in het Belgisch recht, respectievelijk inzake belastingen (bedrijfsvoorheffing en BTW) en inzake sociale zekerheid.

Deze nieuwe wetgeving, vervat in de zogenaamde Programmawet van 20 juli 2006 (1), beoogt een verbeterde strijd tegen sociale en fiscale fraude, in het bijzonder wanneer vervallen sociale zekerheidsbijdragen en/of bepaalde belastingschulden niet worden betaald.

Deze situaties kwamen reeds aan bod in de rechtspraak en werden geanalyseerd op basis van de bestaande burgerrechtelijke gronden van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbanken konden evenwel niet steeds overtuigd worden dat de toepassingsvoorwaarden van deze bestaande aansprakelijkheidsgronden vervuld waren.

De hierna besproken nieuwe wetgeving heeft de bestuurdersaansprakelijkheid in deze bijzondere situaties echter onderworpen aan andere toepassingsvoorwaarden, waardoor het voor de overheden eenvoudiger zal worden bepaalde fiscale en sociale zekerheidsschulden in te vorderen, zij het niet bij de eigenlijke schuldenaar ervan maar bij een aansprakelijk gestelde bestuurder (2).

Aansprakelijkheid voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing (3) en BTW (4)

Bestuurders van vennootschappen en van bepaalde verenigingen zonder winstoogmerk (5) kunnen – onder bepaalde voorwaarden – aansprakelijk worden gesteld voor de niet-betaling door deze rechtspersoon van de verschuldigde bedrijfsvoorheffing of BTW (inclusief interesten en bepaalde bijhorende bedragen).

Niet alleen de eigenlijke bestuurders kunnen aldus aansprakelijk gesteld worden, maar ook andere personen die in feite de bevoegdheid hebben (gehad) om de vennootschap te besturen, de zogenaamde feitelijke bestuurders.

Hoewel de aansprakelijkheid in de eerste plaats de (feitelijke) bestuurders treft die instaan voor het dagelijks bestuur van de betrokken rechtspersoon, kan deze aansprakelijkheid uitgebreid worden naar de (feitelijke) bestuurders die niet in het dagelijks bestuur betrokken zijn, mits in hunnen hoofde een fout wordt bewezen die heeft bijgedragen tot de gewraakte niet-betaling. Gerechtelijke mandatarissen, zoals curatoren, zijn evenwel van het toepassingsgebeid ervan uitgesloten.

De aansprakelijkheid vloeit niet voort uit de loutere niet-betaling van vervallen schulden, maar veronderstelt bovendien een fout van de (feitelijke) bestuurder(s) in de uitoefening van het bestuur van de vennootschap of vereniging. Gedurende de parlementaire voorbereiding werd bij wijze van voorbeeld verwezen naar omstandigheden die ook reeds in de rechtspraak werden weerhouden onder de algemene gronden van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals de onredelijke voortzetting van een ernstig verlieslatende activiteit ten nadele van de schuldeisers en de financiering van de vennootschap door bewust na te laten fiscale en sociale zekerheidsverplichtingen te voldoen.

Een nieuw wettelijk vermoeden wijt de herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing of de BTW aan dergelijke fout van de met het dagelijks bestuur belaste personen. Dergelijke herhaalde niet-betaling wordt vermoed wanneer de vennootschap of vereniging maandelijks tot de desbetreffende belasting gehouden is en binnen een periode van een jaar minstens drie vervallen maandelijkse termijnen van de relevante belasting niet heeft betaald, of, wanneer de rechtspersoon trimestrieel gehouden is tot betaling, wanneer deze binnen een periode van een jaar minstens twee vervallen termijnen niet heeft betaald. Dit vermoeden geldt niet voor bestuurders die niet met het dagelijks bestuur belast zijn. De dagelijkse bestuurders van hun kant kunnen dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat zij geen fout begingen, waarmee de bewijslast dus wordt omgekeerd.

Wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot een procedure van faillissement, gerechtelijke ontbinding of gerechtelijk akkoord is dit vermoeden evenmin van toepassing.

Vorderingen gebaseerd op deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond zijn slechts ontvankelijk indien ze werden voorafgegaan door een kennisgeving bij ter post aangetekende brief, gericht aan de betrokken bestuurder(s), waarin zij worden uitgenodigd om aan de tekortkoming te verhelpen of aan te tonen dat het gebrek aan betaling niet aan een door hen begane fout is te wijten. Een aansprakelijkheidsvordering kan ten vroegste één maand na deze kennisgeving op ontvankelijke wijze worden ingeleid. Bewarende maatregelen kunnen evenwel reeds voor het verstrijken van deze termijn worden genomen.

De aansprakelijkheid waartoe deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond aanleiding geeft, weegt hoofdelijk en ondeelbaar op alle betrokken personen.

Aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsbijdragen in geval van faillissement (6)

Bestuurders kunnen voortaan ook aansprakelijk gesteld worden voor de niet-betaling van sociale zekerheidsbijdragen door de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn.

Voor deze nieuwe aansprakelijkheid is niet alleen het faillissement van de vennootschap vereist, maar moeten ook sociale zekerheidsbijdragen die vervallen waren op het ogenblik van het faillissement onbetaald gebleven zijn. Deze aansprakelijkheid treft alleen bestuurders in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (7); verenigingen zonder winstoogmerk worden niet beoogd.

De bestuurders – met inbegrip van gewezen bestuurders en feitelijke bestuurders – van een failliete vennootschap kunnen hoofdelijk en ondeelbaar aansprakelijk gesteld worden voor het geheel of een deel van de op het ogenblik van het faillissement verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen en een aantal accessoire schulden.

Deze verzwaarde aansprakelijkheid kan worden opgelopen in twee gevallen:

• Wanneer de betrokken bestuurder(s) in de vijf jaar voorafgaand aan het faillissement betrokken geweest zijn in minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige procedures met schulden inzake sociale zekerheid,

• Wanneer een grove fout van deze bestuurder(s) aan de basis lag van het faillissement.

Een grove fout wordt vermoed:
• In geval van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van de witwaswetgeving;
• Indien de vennootschap bestuurd wordt door een bestuurder die betrokken geweest is in minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige procedures met schulden inzake sociale zekerheid,
• In de gevallen die bij Koninklijk Besluit zullen worden bepaald (op advies van het beheerscomité van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid).

Naast de curator kan ook de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid deze aansprakelijkheidsvordering instellen. In tegenstelling tot de nieuwe aansprakelijkheidsgrond in fiscale aangelegenheden, is de ontvankelijkheid van deze vordering niet afhankelijk van een wachttermijn.

Inwerkingtreding

De nieuwe aansprakelijkheidsgrond in verband met onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW is in werking getreden op 28 juli 2006 (8).

De nieuwe aansprakelijkheidsgrond in verband met onbetaalde sociale zekerheidsbijdragen is in werking getreden op 1 september 2006, voor faillissementen uitgesproken vanaf die dag (9).

Voetnoten

(1) Belgisch Staatsblad van 28 juli 2006, tweede uitgave, p. 36921 en volgende. Zoals gebruikelijk, worden door deze Programmawet ook tal van andere wijzigingen doorgevoerd in de meest uiteenlopende aangelegenheden. Hier wordt evenwel enkel stilgestaan bij de bestuurdersaansprakelijkheid.

(2) Verwijzingen naar bestuurders omvatten eveneens zaakvoerders.

(3) Artikel 14 van de Programmawet van 20 juli 2006, dat een nieuw artikel 442quarter invoegt in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992.

(4) Artikel 15 van de Programmawet van 20 juli 2006, dat een nieuw artikel 93undecies C invoegt in het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde.

(5) De VZW's die een volledige jaarrekening moeten opstellen en niet slechts een jaarrekening volgens een verkort schema.

(6) Artikelen 56 tot en met 58 van de Programmawet van 20 juli 2006, die een nieuwe §2 invoegen in artikel 530 van het Wetboek van Vennootschappen.

(7) De coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) en de naamloze vennootschap (NV). Deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond werd niet ingevoerd voor de Europese vennootschap (Societas Europaea/SE), wellicht uit vergetelheid.

(8) Artikel 16 van de Programmawet van 20 juli 2006.

(9) Artikel 59 van de Programmawet van 20 juli 2006.

Datum

11/09/2006

Practice area

Algemeen handelsrecht / ondernemingen in moeilijkheden

Onafhankelijkheid van de commissaris : het wettelijk kader voor non-auditdiensten

admin — Tue, 09 Jan 2007 22:16:10 +0100

Tekst

Introductie

Ter vrijwaring van de onafhankelijkheid van de commissaris heeft de wetgever de mogelijkheid voor de commissaris tot het verrichten van non-auditdiensten aan banden gelegd.

De Wet van 20 juli 2006 heeft aan deze regeling nog enkele preciseringen en wijzigingen aangebracht. Deze bepalingen zijn van toepassing op de prestaties en situaties die zijn ontstaan in de boekjaren die afsluiten vanaf 28 juli 2006.

Bepalingen omtrent de onafhankelijkheid

Onder de oude reglementering kon enkel het auditcomité van de betrokken vennootschap een afwijking toestaan op de "one to one"-regel. Deze regel verbiedt de commissaris om non-auditdiensten te verrichten tegen een hogere vergoeding dan de bezoldiging als commissaris.

De nieuwe wet zorgt voor een uitbreiding van het begrip auditcomité in een groepscontext. Door die aanpassing kan het auditcomité van een moedervennootschap (voor zover dit een vennootschap is naar het recht van een Lidstaat van de EU of van de OESO) eveneens beslissen over de bovenvermelde afwijking. Deze wijziging komt tegemoet aan de praktijk waaruit bleek dat vele (buitenlandse) groepen enkel over één auditcomité beschikten binnen hun moedervennootschap, terwijl er dus geen auditcomité was binnen de (Belgische) dochtervennootschap.

Met het oog op een grotere transparantie verplicht de wet de vennootschap tot het publiceren van de afwijking en de motieven ervan in de bijlage van de jaarrekening.

Om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is het Advies- en controlecomité niet langer meer bevoegd om een advies te verlenen wanneer het auditcomité hierover reeds een beslissing nam en vice versa.

Verder brengt de nieuwe wet duidelijkheid omtrent de berekeningsbasis voor de verhouding tussen de vergoedingen voor non-auditdiensten en de vaste bezoldigingen als commissaris.

Zo moet het totaal van de honoraria, enerzijds voor auditdiensten en anderzijds voor non-auditdiensten, worden berekend per boekjaar en niet voor de totale termijn van het mandaat van de commissaris. Tevens moet de berekening in een groepscontext op de moedervennootschappen en haar dochtervennootschappen worden verricht en dus niet voor elke entiteit afzonderlijk.

Bepalingen omtrent de transparantie van de bezoldiging

De wet neemt eveneens maatregelen met het oog op het verbeteren van de financiële informatie. Zo moet de bezoldiging van de commissaris worden vermeld in bijlage bij de jaarrekening van genoteerde vennootschappen en van vennootschappen die verplicht zijn een geconsolideerde jaarrekening op te stellen en te publiceren.

Daarnaast moet iedere vennootschap – genoteerd of niet – de bezoldiging voor non-auditdiensten publiceren. Het voorwerp van en de bezoldiging verbonden aan die non-auditdiensten worden vermeld in bijlage bij de (geconsolideerde) jaarrekening opgesplitst volgens de volgende categorieën; (1) andere controle-opdrachten, (2) belastingadviesopdrachten, en (3) andere opdrachten buiten de revisorale opdrachten.

Datum

11/09/2006

Practice area

Algemeen handelsrecht / ondernemingen in moeilijkheden

De vereffeningsprocedure verfijnd

admin — Tue, 09 Jan 2007 22:20:11 +0100

Tekst

Introductie

Wie tot voor kort een bedrijfsklant zag in vereffening gaan, moest veelal met lede ogen toekijken. De vereffeningsprocedure was immers weinig transparant en wenig controleerbaar. Daar kwam intussen verandering in ...

De vereffeningsprocedure verfijnd.
Tot voor kort was de vereffeningsprocedure in ons land weinig transparant voor schuldeisers. Ze hadden geen controle, noch over de vereffenaar, noch over de beslissingen die deze nam, noch over de looptijd van de procedure. Daar bracht de wetgever recent verandering in.

Op 6 juli 2006 ging immers een wet van kracht die de vereffeningsprocedure voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid ingrijpend wijzigde.

Meer rechten voor de schuldeiser
Zo bepaalt deze wet dat de vereffenaar voortaan pas effectief in functie treedt na de bevestiging van zijn mandaat door de bevoegde rechtbank van koophandel. De rechtbank zal hiertoe beoordelen of de kandidaat-vereffenaar voldoet aan de ‘waarborgen van rechtschapenheid’. Er werd alvast opgelijst wie niet kan optreden als vereffenaar; veroordeelden voor bepaalde misdrijven, bijvoorbeeld. De handelingen die de kandidaat-vereffenaar stelt in de periode na zijn aanstelling en voor de bevestiging, kunnen retroactief nietig worden verklaard.

De rechten van de schuldeisers nemen met deze wet dus aanzienlijk toe. Zij kunnen de rechtbank niet alleen verzoeken het mandaat van aangestelde vereffenaars te bevestigen. Ze kunnen ook vragen de vereffenaar te laten vervangen, wanneer deze niet doet wat de nieuwe wet vergt.

Meer plichten voor de vereffenaar
De vereffenaar krijgt er immers de verplichting bij om in de zesde en twaalfde maand van het eerst vereffeningsjaar - en vanaf het tweede jaar eenmaal jaarlijks - een omstandige staat van activa en passiva te bezorgen aan de griffie van de rechtbank. Ook wordt het huidige vennootschapsdossier uitgebreid met een aantal nieuwe stukken tot een omvangrijker ‘vereffeningsdossier’. Dit kan kosteloos worden ingekeken door elke belanghebbende.

Bovendien moet op het eind van de vereffeningsprocedure een plan voor akkoord worden voorgelegd aan de rechtbank inzake de verdeling van de activa onder de verschillende schuldeisers. De rechter kan, indien nodig, de vereffenaar alle inlichtingen vragen om de geldigheid van het plan te onderzoeken.

De overgangsbepalingen - die gelden voor vereffeningsprocedures die reeds zijn opgestart voor de inwerkingtreding - zijn vrij laconiek beschreven. Hier bestaat dan ook enige ruimte voor discussie.

Uitgebreide analyse

Introductie
Op 26 juni 2006 werd de wet van 2 juni 2006 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen teneinde de vereffeningsprocedure te verbeteren (hierna de "wet"), gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad (1).

Met het oog op de verbetering van de vereffeningsprocedure van de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (2), heeft de wetgever in volgende nieuwigheden voorzien:

- De rechterlijke bevestiging van de benoeming van de vereffenaar;

- Het verbod voor bepaalde personen om als vereffenaar op te treden;

- De neerlegging van een omstandige staat over de toestand van de vereffening;

- De aanlegging van een vereffeningsdossier;

- Het rechterlijk toezicht bij de afsluiting van de vereffening.

De rechterlijke bevestiging van de benoeming van de vereffenaar

1. Principe

Het uitgangspunt van het nieuwe artikel 184 W.Venn. is nog steeds dat de algemene vergadering de wijze van vereffening bepaalt (3). Hieraan wordt echter thans toegevoegd (4) dat de vereffenaars pas in functie treden nadat de rechtbank van koophandel (5) is overgegaan tot de bevestiging van hun benoeming.

Tot een dergelijke bevestiging kan de rechtbank van koophandel pas overgaan nadat zij heeft nagegaan of de vereffenaars alle "waarborgen van rechtschapenheid" kunnen bieden (artikel 184, §1, 2de lid W.Venn.) (6). Weigert de rechtbank van koophandel om tot bevestiging over te gaan, dan kan zij, eventueel op voorstel van de algemene vergadering, zelf een alternatieve vereffenaar benoemen. Belangrijk om weten hierbij is dat de wet erin voorziet dat de notariële akte houdende ontbinding en vereffening, waarin de vereffenaars worden benoemd, enkel ter griffie kan worden neergelegd (en dus tegenwerpelijk is aan derden) indien zij is vergezeld van een afschrift van de bevestiging van de benoeming van de vereffenaar.

Aan de rechtbank van koophandel komt voortaan dus een verregaande bevoegdheid toe, nu zij in beginsel soeverein kan beoordelen of een, door de algemene vergadering aangestelde, vereffenaar al dan niet in aanmerking kan komen om zijn opdracht te vervullen (7). Dit novum is ingegeven door de bekommernis van de wetgever om meer controle over de vereffeningsprocedure mogelijk te maken, met het oog op een grotere bescherming van de schuldeisers (8).

De wetgever heeft, bij zijn poging tot extra bescherming van de schuldeiser, ook rekening gehouden met het feit dat, tussen de beslissing tot ontbinding van de vennootschap, waarbij de algemene vergadering één of meerdere vereffenaars aanstelt, en de uiteindelijke bevestiging van hun mandaat, deze laatsten al bepaalde handelingen kunnen of zullen stellen. Zo beschikt de rechtbank van koophandel, volgens het nieuwe artikel 184, §1, 2de lid W.Venn., over de mogelijkheid om dergelijke handelingen retroactief te bevestigen, dan wel nietig te verklaren, indien ze "kennelijk in strijd zijn met de rechten van derden" (9) (10). Ook op dat punt is derhalve aan de rechter een (niet onbelangrijk) soeverein recht van toezicht toegekend.

2. Procedure

De bevestiging van het mandaat als vereffenaar wordt aan de rechtbank van koophandel (11) gevraagd bij wege van een verzoekschrift in de zin van artikel 1025 Ger.W.

Het verzoekschrift wordt ondertekend door het "bevoegde orgaan" van de vennootschap (12), of door een advocaat, en dient te worden ingediend met een boekhoudkundige staat van activa en passiva.

Idealiter wordt het verzoekschrift vergezeld van een aantal documenten waaruit de zogenaamde "waarborgen voor rechtschapenheid", waarop de rechter zich zal baseren, blijken (13).

De rechter moet reeds binnen de 24 uur tot uitspraak overgaan. Aangezien de wet evenwel niet in enige sanctie voorziet, gaat het hier louter om een termijn van orde.

3. Het verbod voor bepaalde personen om als vereffenaar op te treden

Hoewel reeds onder het oude stelsel van de vereffening bepaalde stelregels voorhanden waren om uit te maken wie al dan niet als vereffenaar kon worden aangeduid (14), heeft de wet met het nieuwe artikel 189bis W.Venn. voortaan in een wettelijke opsomming voorzien van de personen die alvast niet in aanmerking komen voor de uitoefening van een dergelijk mandaat.

Het gaat om volgende personen:

- Veroordeelden voor bepaalde misdrijven (zie artikel 184, §1, 3de lid W.Venn.);
- Gefailleerden, die niet in aanmerking komen voor rehabilitatie;
- Personen veroordeeld met een gevangenisstraf (zelfs met uitstel) voor de strafbare feiten zoals bedoeld in artikel 1 van het Koninklijk Besluit nr. 22 van 24 oktober 1934 (15), of voor een inbreuk op de boekhoudwet (16) (of de uitvoeringsbesluiten ervan) en/of de fiscale wetgeving.

Voor deze twee laatste categorieën kan evenwel een uitzondering worden gemaakt, mits een bijzondere homologatie door de 'rechtbank' (artikel 184, §1, 3de W.Venn) (17).

4. De rol van derden

In zijn zorg voor de onder de oude vereffeningsprocedure weinig ontwikkelde rol van derde belanghebbenden (met inbegrip van het Openbaar Ministerie), heeft de wetgever aan deze categorie meteen een aantal concrete rechten of vorderingmogelijkheden toegekend.

Deze laatsten kunnen, ten minste indien zij een voldoende belang kunnen aantonen, eveneens de rechtbank van koophandel verzoeken om tot bevestiging van het mandaat van de reeds aangestelde vereffenaars over te gaan (18).

Te denken is hierbij bijvoorbeeld aan de (minderheids)aandeelhouders van de vennootschap, die er belang bij kunnen hebben dat de door de vereffenaars gestelde handelingen nietig, dan wel retroactief geldig worden verklaard. Ook schuldeisers bijvoorbeeld beschikken over de mogelijkheid om een bevestiging van het mandaat van de vereffenaars uit te lokken, waardoor zij zich kunnen verzekeren van het feit dat de door deze laatsten gestelde handelingen effectief tegenwerpelijk zijn aan andere schuldeisers.

De rol van derden belanghebbenden kan bovendien mogelijks nog verder gaan.

Zo beschikken zij over de mogelijkheid om de vereffenaar, die niet overgaat tot de neerlegging van de omstandige staat van de toestand van de vereffening (zie infra 3), of van het plan van de activa die kunnen worden verdeeld onder de schuldeisers bij de afsluiting van de vereffening (zie eveneens infra 5), te laten vervangen via een verzoek gericht aan de rechtbank van koophandel (19).

Op die manier is de wetgever tegemoetgekomen aan de noden van bepaalde schuldeisers die zich wensen te verzetten tegen te lang aanslepende vereffeningsprocedures.

De (omstandige) staat over de toestand van de vereffening

Om een grotere controle op de vereffeningsprocedure mogelijk te maken, en de transparantie ervan te bevorderen, dienen de vereffenaars na het verloop van de zesde en de twaalfde maand van het eerste vereffeningsjaar, een omstandige staat van de toestand van de vereffening aan de griffie van de rechtbank van koophandel over te maken (nieuwe artikel 189bis W.Venn.).

De bedoelde staat (20), die onder meer de ontvangsten, de uitkeringen en de uitgaven vermeldt en die aangeeft wat nog dient te worden vereffend, zal vervolgens bij het vereffeningsdossier worden gevoegd, dat wordt bijgehouden ter griffie (zie infra).

Vanaf het tweede jaar van de vereffening dient deze omstandige staat slechts eens per jaar aan de griffie te worden overgemaakt.

Om de rechten van schuldeisers en andere betrokken maximaal te garanderen zal de omstandige staat kosteloos ter inzage liggen op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel (zie artikel 195bis W.Venn.).

De aanlegging van een vereffeningsdossier

Het nieuwe artikel 195bis W.Venn. schrijft voor dat voortaan, op de griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de maatschappelijke zetel van de vennootschap is gevestigd, voor elke vennootschap in vereffening een bijzonder vereffeningsdossier wordt bijgehouden.

Dit dossier omvat, naast de stukken die voorheen reeds in het 'gewone vennootschapsdossier' (overeenkomstig artikel 67 W.Venn.) werden bijgehouden, voortaan ook alle stukken die eigen zijn aan de procedure van de vereffening.

Zo worden in het vereffeningsdossier bijgehouden:

- Alle documenten die normaliter deel uitmaken van het vennootschapsdossier (waaronder het uittreksel van de oprichtingsakte, de uittreksels van PV's van benoeming of ontslag van bestuurders (21), enz…) (22) ;

- Een afschrift van het verslag van de staat van activa en passiva (zoals bedoeld in artikel 181, § 1 W.Venn.);

- Het afschrift van de in artikel 189bis bedoelde vereffeningsstaat (zie supra 3);

- De lijst van homologaties (of "bevestigingen") door de rechtbank van koophandel (zie supra 2);

Het vereffeningsdossier kan in beginsel door elke belanghebbende op kosteloze wijze worden ingekeken, wat kadert in de verhoging van de transparantie van de vereffeningsprocedure, die de wetgever heeft beoogd.

Het rechterlijk toezicht bij de afsluiting van de vereffening

Naast de bevoegdheid om (i) het mandaat van de door de algemene vergadering benoemde vereffenaars te bevestigen (of te "homologeren") en (ii) bepaalde door de vereffenaars gestelde handelingen achteraf met retroactieve kracht te bevestigen, dan wel nietig te verklaren, heeft de wet tot slot ook een derde verregaande bevoegdheid aan de rechtbank van koophandel toegekend.

Zo heeft de wet artikel 190, §1 W.Venn. aangevuld met de verplichting, voor elke vereffenaar, om bij afsluiting van de vereffening een plan voor de verdeling van de activa onder de verschillende schuldeisers, voor akkoord aan de rechtbank van koophandel voor te leggen (23). Bovendien kan de rechter, indien nodig, van de vereffenaar alle inlichtingen vorderen om hem toe te laten de geldigheid van dit plan na te gaan of nader te onderzoeken.

Overgangsmaatregelen

De wet sluit af met een vrij laconieke overgangsbepaling.

Krachtens artikel 7 dienen de vereffenaars, binnen het jaar waarin de wet in het Belgisch Staatsblad wordt bekendgemaakt, "de nodige maatregelen te nemen om zich te schikken naar de bepalingen ervan".

Hieruit is, hoewel de wet er zich niet in glasheldere bewoordingen over uitspreekt, af te leiden dat de vereffenaar, die reeds sedert de periode vóór de inwerkingtreding van de wet in een vereffeningsprocedure actief is:

- op het einde van het eerste jaar na de publicatie van de wet, een eerste "omstandige staat van de vereffening" zal dienen op te stellen en door te zenden naar de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel (24) (zie supra 3);
- binnen het jaar na publicatie van de wet de (relevante) door de wet voorgeschreven stukken zal dienen neer te leggen op het voortaan door de griffie van de rechtbank van koophandel bijgehouden vereffeningsdossier (zie supra 4);
- bij afsluiting van de vereffeningsprocedure een staat over de verdeling van de activa onder de schuldeisers zal dienen neer te leggen (25).

Hoewel hierover discussie kan bestaan, belet de niet-retroactieve werking van de wet (26) o.i. wel dat de vereffenaars die reeds vóór de inwerkingtreding van de wet werden aangesteld, hun mandaat alsnog zouden dienen te laten bevestigen door de bevoegde rechtbank van koophandel. Het nieuwe artikel 184, §1, 2de lid W.Venn. voorziet er weliswaar in dat de vereffenaars pas in functie treden na de bevestiging van hun mandaat door de rechtbank van koophandel, doch deze bepaling slaat, gelet op het feit dat de wet niet kan terugwerken in de tijd, niet op de vereffenaars die onder het oude regime reeds geldig in functie waren getreden (bijvoorbeeld op basis van een benoeming door de algemene vergadering van de ontbonden vennootschap).

Gelet op de niet-retroactiviteit van de wet, zullen ook de handelingen die de vereffenaar reeds vóór de inwerkingtreding van de wet heeft gesteld, niet nogmaals door de rechtbank van koophandel dienen te worden gehomologeerd. Deze zullen immers al voltrokken zijn bij de inwerkingtreding van de wet, en worden niet langer door de wet geviseerd.

Toch dient de beperkende werking van de wet in de tijd enigszins te worden genuanceerd. Zo moet, overeenkomstig het nieuwe artikel 190, §1, laatste lid W.Venn., bij de sluiting van elke vereffeningsprocedure die na de publicatie van de wet nog verder blijft lopen, sowieso een plan voor de verdeling van de activa en passiva worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel (27). Dit laatste leidt er de facto toe dat de handelingen die door de vereffenaar werden gesteld vóór de publicatie van de wet, hoewel zij niet stuk voor stuk dienen te worden gehomologeerd, bij de eindbeoordeling over de verdeling van de activa, toch (minstens op onrechtstreekse wijze) door de rechtbank van koophandel in aanmerking kunnen worden genomen.

Bovendien is rekening te houden met het feit dat ook de vereffenaars die reeds vóór de inwerkingtreding van de wet werden benoemd (28), het voorwerp kunnen uitmaken van een verzoek tot vervanging, op het initiatief van één of meerdere belanghebbenden.

Conclusie

De wet heeft de vereffeningsprocedure voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid op een aantal vlakken ingrijpend gewijzigd.

Zo treedt de vereffenaar voortaan pas effectief in functie na de bevestiging van zijn mandaat door de bevoegde rechtbank van koophandel. De rechtbank dient hierbij te beoordelen of de kandidaat-vereffenaar voldoet aan de "waarborgen voor rechtschapenheid", en kan zich bovendien baseren op een uitsluitinglijst, waarin wettelijk wordt opgesomd in welke gevallen iemand alvast niet in aanmerking komt om het mandaat als vereffenaar te vervullen.

De vereffenaar heeft voortaan de verplichting om in de zesde en de twaalfde maand van het eerste vereffeningsjaar, en vanaf het tweede jaar eens per jaar, een omstandige staat van activa en passiva door te zenden naar de griffie van de bevoegde rechtbank. Bovendien moet op het einde van de vereffeningsprocedure een zogenaamd plan voor de verdeling van de activa onder de verschillende schuldeisers voor akkoord aan de bevoegde rechtbank worden voorgelegd.

Als aanvulling op het reeds bestaande vennootschapsdossier, wordt op basis van de nieuwe wet tevens een specifiek vereffeningsdossier bijgehouden. Dit dossier bevat, naast de stukken die sowieso in het vennootschapsdossier worden bijgehouden, tevens een aantal nieuwe stukken, die eigen zijn aan de vernieuwde procedure.

Tot slot heeft de wet voorzien in een, jammer genoeg vrij laconieke, overgangsbepaling voor de vereffeningsprocedures die reeds vóór de inwerkingtreding van de wet van start zijn gegaan. Zoals hierboven werd toegelicht is, uitgaande van een niet-terugwerking van de wet, op het eerste gezicht geen revolutionair effect aan deze overgangsmaatregel toe te schrijven. Niettemin kan op dit gebied ruimte voor discussie bestaan.

Voetnoten
(1) Aangezien de wet hierover geen bijzondere regels bevat, zijn de nieuwe bepalingen in werking getreden op 6 juli 2006 (zijnde de tiende dag na de publicatie).

(2) Het gaat om de vennootschap onder firma (VOF), de gewone commanditaire vennootschap (Comm.V.), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA), de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA), de coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid (CVOA), de naamloze vennootschap (NV), de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA) en het economisch samenwerkingsverband (E.S.V.), de Europese vennootschap (SE) en de landbouwvennootschap (LV).

(3) Althans voor zover daarin niet anders werd voorzien in de statuten.

(4) Artikel 184, 1ste paragraaf, tweede lid.

(5) Het gaat om de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de vennootschap op de dag van de ontbinding haar zetel heeft.

(6) De wet verduidelijkt niet wat onder het begrip "waarborgen van rechtschapenheid" (of de Franstalige tegenhanger ervan: "les garanties de probité") precies dient te worden begrepen. Het ziet er naar uit dat enkel de ongetwijfeld talrijke rechtspraak die in dat verband zal ontstaan, hierover uitsluitsel zal kunnen geven.

(7) In de praktijk is evenwel niet meteen te verwachten dat de rechter, die ten slotte wordt verwacht om reeds binnen 24 uur uitspraak te doen, zou weigeren het mandaat te bevestigen van een vereffenaar die reeds het vertrouwen geniet van de algemene vergadering (zie Parl. Stukken, Kamer, Doc. 51 – 1906/006, 85). In die zin zou de bevestiging van het mandaat dan ook in eerste instantie een vrij formele gebeurtenis zijn.

(8) Parl. Stukken, Kamer, Doc. 51 – 1906/001.

(9) Ook het begrip "kennelijke strijdigheid met de belangen van derden" ("la violation manifeste des droits de tiers") zal hoogstwaarschijnlijk pas op basis van de rechtspraak kunnen worden ingevuld.

(10) Deze mogelijkheid van retroactieve bevestiging, dan wel nietigverklaring, zal vooral nuttig zijn met oog op de overgangsregeling waarin de wet voorziet (zie infra).

(11) Van het arrondissement waar de maatschappelijke zetel van de vennootschap is gevestigd.

(12) De wet preciseert niet wat precies onder dit "bevoegde orgaan" is te begrijpen. Aan te raden is om hierbij reeds de knoop door te hakken in de ontbindingsakte van de vennootschap (waarbij één of meerdere bestuurders, dan wel één of meerdere vereffenaars als orgaan, bevoegd voor de ondertekening en de neerlegging van het verzoekschrift, kunnen worden aangeduid).

(13) Hierbij is bijvoorbeeld te denken aan een verklaring op eer van de kandidaat-vereffenaar, waaruit blijkt dat deze nooit is veroordeeld voor de misdrijven die in artikel 184, §1, 3de en 4de lid W.Venn. worden opgesomd (zie supra), dat hij/zij niet failliet is verklaard zonder rehabilitatie, e.d. Eveneens kan een kopie van het attest voor goed gedrag en zeden in dit verband dienstig zijn, alsmede een algemeen CV waaruit de ervaring en/of de vorige activiteiten van de kandidaat blijken.

(14) Hoewel hierover geen wettelijke regels bestonden heeft werden in de praktijk meestal de gewezen bestuurders, de vennoten of professionals zoals accountants of experten tot vereffenaar benoemd.

(15) Het gaat meer bepaald om het Koninklijk Besluit dd. 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod voor bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen.

(16) De wet van 17 juli 1975 op de boekhouding van de ondernemingen.

(17) Er is vanuit te gaan dat ook hier de rechtbank van koophandel wordt bedoeld van het arrondissement waar de zetel van de vennootschap is gevestigd.

(18) Dergelijk verzoek wordt ingediend via een verzoekschrift ex artikel 1034bis Ger.W.

(19) Zie hiervoor het nieuwe artikel 184, §2 W.Venn.

(20) Al bij al blijft de wet vrij vaag over wat precies in de omstandige staat dient te worden opgenomen.

(21) Of alle andere, krachtens de artikelen 74, 2° en 195 W.Venn. neer te leggen en te publiceren uittreksels.

(22) Er is waarschijnlijk aan te nemen dat het reeds bestaande vennootschapsdossier na de ontbinding van de vennootschap naar het nieuwe vereffeningsdossier zal worden overgeheveld

(23) Er is jammer genoeg op te merken dat de wet niet bepaalt welke procedure is te volgen met het oog op het verkrijgen van dergelijke goedkeuring.

(24) Zie het nieuwe artikel 189bis W.Venn.

(25) Tenminste in een reeds lopende vereffeningsprocedure die wordt afgesloten binnen het jaar na de inwerkingtreding van de wet.

(26) Overeenkomstig artikel 2 B.W. beschikt de wet alleen voor het toekomende. Hoewel de wetgever tot op zekere hoogte wetten met een terugwerkende kracht kan uitvaardigen, is de voorwaarde hiertoe dat de wet daarin expliciet voorziet. Dit laatste is hier niet het geval.

(27) Van het arrondissement waar de maatschappelijke zetel van de vennootschap is gevestigd.

(28) En wiens mandaat dus niet dient te worden bevestigd door de rechtbank van koophandel.

Datum

06/09/2006

Practice area

Algemeen handelsrecht / ondernemingen in moeilijkheden